донецький апеляційний господарський суд

пр. Леніна, 5, м.Харків, 61022, тел. 050-056-77-75

Постанова

Іменем України

15.10.2015 справа №908/2145/15-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів При секретарі судового засідання За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третіх осіб:Кододової О.В. Малашкевича С.А., Склярук О.І. Дем'яновій Є.Є. Паперник С.В. (за довіреністю) Черей О.В., Єфремова К.В. (за довіреностями) Не з»явився

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» " м. Маріуполь

на рішення господарського суду Запорізької області

від05.08.2015 р.

у справі№ 905/2145/15-г ( головуючий суддя Колодій Н.А., судді Давиденко І.В., Кагітіна Л.П.)

за позовомПублічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» " м. Маріуполь

до Третя особа без самостійних вимог - 1 Третя особа без самостійних вимог - 2 Третя особа без самостійних вимог - 3 про Публічного акціонерного товариства «Альфа - банк» м. Київ Публічне акціонерне товариство «Азовзагальмаш» м.Маріуполь Приватний нотаріус Київького міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович Державна виконавча служба України визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05 серпня 2015року у позові Приватному акціонерному товариству «Азовелекторосталь» м. Маріуполь до Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк» м. Київа за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Публічного акціонерного товариства «Азовзагальмаш», Приватного нотаріуса Київського міського округу Войтовського Валентина Сергійовича, Державної виконавчої служби України було відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішення суду вмотивовано ти, що під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу були надані всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості Банку. Позивачем не доведено, що спірний напис вчинено за відсутністю відповідних документів, доказів оплати грошових коштів за договором про відкриття кредитної лінії позивачем не надано, наявність заборгованості не спростовано.

Позивач не погодився із прийнятим рішенням та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою у якій рішення просить скасувати, а позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування своїх вимог він посилається на те, що вимоги, які задоволені за рахунок заставного майна не є безспірними. Рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, зокрема ст.88 Закону України «Про нотаріат». На думку апелянта суд першої інстанції не з'ясував, що підставою для вчинення виконавчого напису стало порушення не позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором, а порушення третіми особами покладених на них обов'язків за власними правочинами. Апелянт вважає, що суд, відмовляючи в задоволенні позову, не врахував, що на час вчинення виконавчого напису на розгляді у суді існував спір щодо суми заборгованості, банк звертаючись до нотаріуса був обізнаний про спірний характер заборгованості, приватним нотаріусом не перевірено дійсний розмір заборгованості за кредитним договором на підставі первинних документів бухгалтерського обліку, все вищезазначене є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Суд першої інстанції при прийнятті рішення не дотримався висновку Верховного Суду України у с справі №6-27цс15 щодо застосування норм матеріального права у аналогічних правовідносинах. Крім того, апелянт зазначає, що повідомлення банку про усунення порушення зобов'язання не відповідає ст.35 Закону України «Про іпотеку», а виконавчий напис не містить обов'язкових реквізитів, а саме розмір плати, суми державного мита.

У зв'язку із відпусткою судді Мартюхіної Н.О. до складу колегії суддів були внесені зміни, у зв'язку з чим була сформована колегія суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) - Кододова О.В. судді - Малашкевич С.А., Склярук О.І.

Від позивача через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення від 13.10.2015року (вхід. №02-48/3102/15) в яких він посилається на те, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису 18.02.2015року в господарських судах існували спори щодо заборгованості,про стягнення якої просив банк; нотаріусом не було належним чином перевірені документи про наявність заборгованості; вимога про дострокове погашення заборгованості не відповідає вимогам ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Позивач також зазначає, що підставою для звернення стягнення була не прострочена заборгованість позичальника за кредитним договором №114-В/13, а порушення третіми особами (поручителями) своїх обов'язків за власними правочинами. При цьому заборгованість поручителів на час вчинення виконавчого напису нотаріусом оспорювалася в судовому порядку ( справи: №905/3018/14-908/4639/14, 905/3147/14-908/4637/14, №905/3135/14-908/4229/14). На час вчинення виконавчого напису на розгляді в суді існував спір щодо суми заборгованості, що на думку позивача є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позивач посилається на практику Верховного Суду України викладену у постановах від 04.03.2015року у справі №6-27цс15 та від 11.03.2015року у справі №36-141цс14.

Представник Позивача (апелянт) у судовому засіданні підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях та просив рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засідання проти апеляційної скарги заперечували та просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, надали супровідний лист вхід. №02-48/3127/15 від 15.10.2015року про залучення до матеріалів справи судову практику та доповнення до відзиву вхід. №02-48/3128 від 15.10.2015року та просили долучити до матеріалів справи додаткові докази: копію заяви про вчинення виконавчого напису від 13.02.2015р. та копію витягу з Держреєстру обтяжень майна від 27.06.2014року.

Представниками відповідача було заявлене усне клопотання про відкладення розгляду справи, яке було відхилене колегією суддів за необґрунтованістю.

Від третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу надійшло заперечення на апеляційну скаргу №481/01-16 від 08.10.2015року (вхід. №02-48/3069 від 13.10.2015року) у яких він зазначає, що суд першої інстанції правильно оцінив докази в їх сукупності, прийняв правосудне та законне рішення, яке має бути залишене судом апеляційної інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Нотаріус просить розглянути дану справу без його участі.

Треті особи Публічне акціонерне товариство «Азовзагальмаш» м.Маріуполь та Державна виконавча служба України своїх представників у судове засідання не направили.

Колегія суддів не визнавала явку представників сторін в судове засідання обов'язковою, тому вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу без участі представників третіх осіб.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Між Публічним акціонерним товариством «АЛЬФА -БАНК» та Публічним акціонерним товариством «АЗОВЗАГАЛЬМАШ» був укладений договір про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01 жовтня 2013року (т.1 а.с.23-36), пункт 1.4 якого передбачає, що строк дії кредитної лінії закінчується 01 липня 2016року. Відповідно до п.2.1 неналежне виконання Позичальником зобов'язання за цим договором забезпечується в тому числі: (підпункт «в») заставою рухомого майна (обладнання) , що належить ПАТ «Азовелектросталь» на праві власності; (підпункт «г») заставою рухомого майна (тепловоз маневрений (ТГМ4Б-1015), що належить ПАТ «Азовелектросталь» на праві власності; (підпункт «з») порукою Приватного акціонерного товариства «АЗОВЕЛЕКТРОСТАЛЬ» на повну суму зобов'язань Позичальника за цим договором на строк дії цього договору. До договору були укладені додаткові угоди від 01.10.2013року (т.1 а.с.42-44), від 07.10.2013року (т.1 а.с.45-47), від 16.10.2013р. (т.1 а.с.48-50).

Між Позивачем ПАТ «Азовелектросталь» та відповідачем ПАТ «АЛЬФА-БАНК» був укладений договір застави рухомого майна №397/13 від 07.10.2013року (т.1 а.с.51-60), який посвідчений приватним нотаріусом. Відповідно до п.1.1. заставодавець у забезпечення виконання зобов'язання, визначеного у статі 2 цього договору, передає заставодержателю у заставу рухоме майно, зазначене у пункті 3.1. цього договору, що надалі іменується «предмет застави», а заставодержатель приймає його у заставу та набуває право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета застави у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами заставодавця, якщо інше не встановлено законом. До договору складений перелік майна, що передається у заставу ПАТ «Альфа-Банк» згідно з договором застави рухомого майна №397/13 від 02.10.2013року (т.1 а.с. 61 -74).

ПАТ «Альфа - Банк» звернувся з вимогою від 17.04.2014року №32760-11-б/б про дострокове виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013року (т.2 а.с.29-31) в тому числі до ПАТ «Азовзагальмаш» та ПАТ «Азовелектросталь» . У вимозі зазначено, що відповідно до п.11.6 Договору про відкриття кредитної лінії Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплатити процентів за користування ними, і виконання усіх інших зобов'язань Позичальника за цим Договором у строк не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати направлення Позичальнику відповідної вимоги, серед іншого, у разі виникнення у Позичальника та/або у будь - якої особи, яка від свого імені надала гарантію, поруку або заставу у забезпечення зобов'язань Позичальника за цим договором, простроченої заборгованості та/або несплаченої неустойки (пені, штрафів) за будь - яким іншим договором, що укладений Позичальником та/або такою особою з Банком, незалежно від виду договору та суми такої заборгованості.

У вимозі зазначено, що станом на 16.04.2014р. у Приватного акціонерного товариства «Азовелектросталь», який є поручителем, наявна прострочена заборгованість та несплачена пеня за Договором про відкриття кредитної лінії №313-МВ/07 від 06.09.2007р., який укладений з ПАТ «Альфа-Банк». Банк вимагає від ПАТ «Азовелектросталь» дострокове виконання всіх своїх зобов'язань за Договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013р. в термін, що не перевищує 10 календарних днів з дати направлення цієї вимоги, а саме:

- Дострокового повернення наданих траншів в розмірі 35 441 215,20 дол. США;

- Сплати процентів за користування кредитом в розмірі 520 788,97 дол. США;

- Сплати пеню за несвоєчасну сплату процентів в розмірі 1 240,40 дол.США;

- Сплати проценти за фактичне користування кредитом, які будуть нараховані згідно з умовами Договору про відкриття кредитної лінії за період з 16.04.2014р. по дату фактичного погашення заборгованості;

- Сплатити пеню за неналежне виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії ( у випадку, якщо таке буде мати місце).

У повідомленні від 17.06.2014року №57049-11-б/б (т.2 а.с.38 - 41) направленому на адресу позивача та третьої особи (т.2 а.с.42-43) зазначено, що станом на 23.06.2013року вимогу про дострокове повернення кредиту перед ПАТ «Альфа - Банк» не виконано, а заборгованість не погашена, відтак банк вимагає у не менш ніж тридцяти денний строк погасити заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013року, яка існує станом на26.06.2014року, в загальній сумі 36 791 304,61 доларів США,з них:

- заборгованість за кредитом - 35 441 215,20 доларів США;

- заборгованість по процентам за користування кредитом - 1 324 615,42 дол. США;

- пеню за несвоєчасне виконання зобов'язання - 25 473,99 дол. США;

Відповідач ПАТ «Альфа-Банк» направив на адресу ПАТ «Азовелектросталь» та ПАТ «Азовзагальмаш» повідомлення від 27.06.2014р. №57049-11-б/б про порушення забезпечувального обтяженням зобов'язання (т.1 а.с.115-118).

ПАТ «Азовелектросталь» (Позивач) надав відповідь від 25.07.2014року №301/3-512 (т.1 а.с.120-121) у якій він повідомив банк, що згідно ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечення обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріусу в порядку встановленого законом, або в позасудовому порядку відповідно з цим законом. Позивач зазначив, що в провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа №905/3135/14 предметом розгляду по якому є вимоги, аналогічні викладеним в Повідомленні про порушення від 27.06.2014р. №57049-11-б/б, а саме в погашення (стягнення) заборгованості по Договору про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013р. в сумі 36 109 183,66 дол. США та 41 221,44грн (станом на 29.04.2014р.)

ПАТ «Азовзагальмаш» на повідомлення банку від 27.06.2014р. №57049-11-б/б надав відповідь №523/768 від 25.07.2014р. (т.1 а.с.143-144) аналогічного змісту.

Згідно Довідки про стан кредиторської заборгованості (т.2 а.с.46) ПАТ «Альфа - Банк» повідомляє, що заборгованість клієнта ПАБ «Азовзагальмаш» станом на 12.02.2015р. перед банком складає по кредитному договору №114-В/13 від 01.01.2013р. 35 441 215,20 дол. США; нараховані відсотки за користуванням кредитом 3 814 193,62 дол. США, всього 39 255 408,82 дол. США.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. був вчинений виконавчий напис 18.02.2015року №341 (т.1 а.с.65 -73), яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, яке знаходиться за адресою: Донецька обл., м.Маріуполь, площа Машинобудівельників (площа Конституції СРСР) буд.1 (один) згідно переліку. Нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк» у розмірі 45 305 916,31 грн.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович у письмових поясненнях по суті позовних вимог ПАТ «Азовелектросталь» (т.2 а.с.58 - 63) зазначив, що він при зверненні стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. На підтвердження безспірності заборгованості банком було надано нотаріусу крім копій договорів також розрахунок заборгованості, який включає в себе виписки по особовим рахункам боржника, які являються первинними документами бухгалтерського обліку. В підтвердження часткового погашення заборгованості за договором про надання кредиту, банком були надані копії відповідних платіжних документів. Нотаріус зазначає, що господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису,оскільки за змістом статей 1,2,18 ГПК України, статей 1,3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до ст.50 цього Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

Листом від 15.05.2015року №238/01-16 (т.2а.с.65) нотаріус відмовив суду в наданні витребуваних документів за тих підстав, що ухвала суду не була засвідчена гербовою печаткою суду та просив справу розглянути без його участі.

Державним виконавцем була винесена Постанова про відкриття виконавчого провадження від 25.02.2015року ВП№46669023 на підставі виконавчого напису №341 виданий 18.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. про звернення стягнення на рухоме майно, яке знаходиться за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, площа Машинобудівельників (площа Конституції СРСР) буд.1, згідно наведеного переліку (т.1 а.с.75-81).

Також державним виконавцем була винесена постанова від 25.02.2015року ВП№46669023 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (т.1 а.с.92-95).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Войтовському В.С. було надано всі необхідні документи на підтвердження безспірності заборгованості Банку. Судом першої інстанції не прийнято до уваги твердження позивача про те, що виконавчий напис нотаріуса вчинений після порушення судом провадження у справі №905/3135/14-908/4229/14 про стягнення заборгованості з того ж боржника є подвійним стягненням заборгованості судом до уваги не приймається, виходячи з наступного. Суд першої інстанції дійшов висновку, що із аналізу приписів чинного законодавства України слідує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду не погоджується з даним висновком суду першої інстанції за наступних підстав:

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Статтями 33 та 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу та господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Матеріалами справи не підтверджується висновок суду першої інстанції, що відповідач надав нотаріусу необхідні документи для вчинення виконавчого напису.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 (надалі Порядок) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 (надалі Порядок) при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Як вбачається із відзиву відповідача (т. 2 а.с.6-10) він зазначає, що до заяви про вчинення виконавчого напису, нотаріусу були надані перелічені документ (т.2а.с.8), однак в матеріалах справи відсутні докази, що ці документи дійсно передавалися нотаріусу (супровідний лист, заява або звернення з переліком наданих документів, тощо). До відзиву відповідач надав перелік копій документів (а.с. 10) та самі копії (а.с.11- 49).

Однак, в матеріалах справи відсутній витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (реєстрація змін) від 27.06.2014року на який відповідач посилається у відзиві, відсутній він і у переліку доданих до відзиву документів.

Відповідно до статей 24 та 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (ВР України, від 18.11.2003, № 1255-IV ) звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження. Якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Судом першої інстанції не було досліджено наявності обов'язкової реєстрації банком в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та не надано оцінки чи були такі дії вчинені до початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження.

Колегією суддів Донецького апеляційного господарського суду не приймаються до уваги доповнення до відзиву вхід. №02-48/3128 від 15.10.2015року щодо долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме копії заяви про вчинення виконавчого напису від 13.02.2015р. та копії витягу з Держреєстру обтяжень майна від 27.06.2014року, за тих підстав, що вони не були надані суду першої інстанції, не досліджувалися ним під час розгляду справи, відповідач не обґрунтував неможливість подання цих доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

До відзиву банком надана Довідка про стан кредиторської заборгованості (т.2 а.с.46) ПАТ «Альфа - Банк» у якій зазначено, що заборгованість клієнта ПАБ «Азовзагальмаш» станом на 12.02.2015р. перед банком складає по кредитному договору №114-В/13 від 01.01.2013р. залишок заборгованості за кредитом складає 35 441 215,20 дол. США; нараховані відсотки за користуванням кредитом 3 814 193,62 дол. США , всього 39 255 408,82 дол. США.

З наданих до відзиву виписок по особовому рахунку ПАТ «Азовзагальмаш» (т.2а.с.25 - 28) підтверджується заборгованість за кредитом станом на 26.06.2014року у розмірі 35 441 215,20 дол. США, однак розмір процентів за користування кредитом станом на 26.06.2014року складає 1 041 577,94 дол. США (т.2а.с.22-24), а в довідці банку про стан кредиторської заборгованості (т.2 а.с.46) нараховані відсотки за користуванням кредитом складають 3 814 193,62 дол. США. Тобто, документами первинного обліку виписками банку не підтверджується заборгованість на загальну суму 39 255 408,82 дол. США.

Відповідачем доданий розрахунок простроченої заборгованості ПАТ «Торговий дім Азовзагальмаш» (т.2 а.с.44-45) за договором про відкриття кредитної ліні №114-В/13 від 01.10.2013року, за період з 01.03.2014року по 26.06.2014року на загальну суму 36 791 304,61 дол. США, тобто розрахунок наданий по іншій юридичній особі та в цьому розрахунку зазначена пеня у розмірі 1 041 577,94 дол. США

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович у письмових поясненнях по суті позовних вимог ПАТ «Азовелектросталь» (т.2 а.с.60) перелічив, які документи були надані йому банком. Однак, листом від 15.05.2015року №238/01-16 (т.2а.с.65) нотаріус відмовив суду в наданні витребуваних документів за тих підстав, що ухвала суду не була засвідчена гербовою печаткою суду. Однак, суд першої інстанції прийняв рішення за відсутності документів, які були надані банком нотаріусу.

Відтак, апеляційна інстанція не в змозі перевірити які виписки по особовим рахункам Позичальника були надані нотаріусу, чи підтверджували вони заборгованість позичальника (ані іншої особи) в розрахунках заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013року, за період з 01.03.2014року по 26.06.2014року, та чи правдива інформація відображена в довідці про розмір заборгованості станом на 12.02.2015року.

З огляду на вищенаведене висновки суду першої інстанції про те, що виписки по особовому рахунку клієнта підтверджують факт безспірності вимог банку, спростовуються та не підтверджуються матеріалами справи. Відтак, виконавчий напис №341 від 18.02.2015року підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, колегія суддів Донецького апеляційного господарського звертає увагу на те, що підставою для «Вимоги про дострокове виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013року» (т.2 а.с.29-31) став п.11.6 Договору про відкриття кредитної лінії, згідно якого Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ними, і виконання усіх інших зобов'язань Позичальника за цим Договором у строк не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати направлення Позичальнику відповідної вимоги, серед іншого, у разі виникнення у Позичальника та/або у будь - якої особи, яка від свого імені надала гарантію, поруку або заставу у забезпечення зобов'язань Позичальника за цим договором, простроченої заборгованості та/або несплаченої неустойки (пені, штрафів) за будь - яким іншим договором, що укладений Позичальником та/або такою особою з Банком, незалежно від виду договору та суми такої заборгованості.

У вимозі зазначено, що станом на 16.04.2014р. у Приватного акціонерного товариства «Азовелектросталь» (позивача), який є поручителем, наявна прострочена заборгованість та несплачена пеня за Договором про відкриття кредитної лінії №313-МВ/07 від 06.09.2007р., який укладений з ПАТ «Альфа-Банк». Банк вимагає від ПАТ «Азовелектросталь» дострокове виконання всіх своїх зобов'язань за Договором про відкриття кредитної лінії №114-В/13 від 01.10.2013р. в термін, що не перевищує 10 календарних днів з дати направлення цієї вимоги.

В матеріалах справи відсутній Договір про відкриття кредитної лінії №313-МВ/07 від 06.09.2007р., який укладений позивачем з ПАТ «Альфа-Банк» та докази того, що станом 16.04.2014р. у Приватного акціонерного товариства «Азовелектросталь» (позивач) виникла заборгованість за цим договором (виписки по особовим рахункам позивача, довідка про наявність заборгованості позивача, тощо), що стало підставою для банку вимагати дострокового погашення кредитних коштів за рахунок звернення стягнення на предмет застави рухомого майна шляхом звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

З огляду на вищенаведене не підтверджуються висновки суду першої інстанції щодо законності та безспірності вимог банку саме до позивача, та недоведена правомірності звернення банку до нотаріуса із заявою для вчинення виконавчого напису відносно позивача.

Крім того, колегія суддів Донецького апеляційного суду не погоджується із висновком суду першої інстанції, що розгляд іншої справи №905/3135/14-908/4229/14 про стягнення коштів з того ж боржника, не приймається до уваги тому, що банк обґрунтовує необхідність дій з метою захисту свого права, а не наявності спору між сторонами щодо існування заборгованості позивача.

Позивач у позовній заяві (т.1 а.с.11-12) обґрунтовував свої вимоги тим, що між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості, що є предметом розгляду у господарському суді Запорізької області у справі №905/3135/14-908/4229/14, яка була порушена 12.05.2014року та Харківським апеляційним господарським судом у цій справі була призначена 12.05.2015року експертиза.

Зазначене свідчить про те, що між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, що спростовує висновок суду першої інстанції про безспірність заборгованості боржника. На зазначену обставину звернув увагу Верховний Суд України в постанові від 04.03.2015року.

Враховуючи, що з матеріалах відсутні докази того, що позивач порушив умови свого договору про відкриття кредитної лінії №313-МВ/07 від 06.09.2007р., який укладений між ним та ПАТ «Альфа-Банк», та що станом 16.04.2014р. у нього виникла заборгованість за цим договором, що стало підставою для звернення банка до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, відсутність первинних бухгалтерських документів (виписок по особовому рахунку) які підтверджують заборгованість по процентам за користування кредитними коштами, наявність спору між сторонами щодо розміру заборгованості, що спростовує висновок суду першої інстанції про безспірність заборгованості боржника, колегія суддів дійшла висновку що рішення першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволенню.

Судові витрати покласти на сторони відповідно до ст. 49 ГПК України. Судовий збір за подання позову та подання апеляційної скарги покласти на відповідача Публічне акціонерне товариство «Альфа - Банк", м. Київ .

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» " м.Маріуполь задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.08.2015року у справі №908/2145/15-г скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» " м. Маріуполь до Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк", м. Київ, за участю третіх осіб Публічного акціонерного товариства «Азовзагальмаш» м.Маріуполь, Приватного нотаріуса Київького міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича, Державної виконавчої служби України про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Альфа - Банк", м. Київ на користь Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» " м.Маріуполь (65059, м. Одеса , вул.. Осипова, 19/28, ЄДРПОУ 20953647), витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 1827,00грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 609грн.00коп.

Доручити господарському суду Запорізької області видати наказ відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий О.В.Кододова

Судді: С.А. Малашкевич

О.І. Склярук

Надруковано: 8 прим.

1.позивачу;

1. відповідачу;

3. третім особам;

1. у справу;

1. ГСЗО;

1. апеляційному суду.