ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" червня 2006 р. Справа № 1/1572"НМ"
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Шкляр Л.Т.
суддів: Гулової А.Г.
Пасічник С.С.
при секретарі Павловській Л.П. ,
за участю представників сторін:
від позивача:
ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 23.08.05р.,
ОСОБА_3 - представника за довіреністю від 23.08.05р.;
від відповідача:
Радченко Л.Г. - представника за довіреністю № 26/5 від 10.01.06р.,
Дикого Л.В. - представника за довіреністю № 26/15 від 24.01.06р.,
розглянувши апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_1, м. Житомир
на постанову господарського суду Житомирської області
від "06" грудня 2005 р. у справі № 1/1572"НМ" ( суддя Сичова О.П. )
за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_1,
м. Житомир
до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, м. Житомир
про скасування пункту 1.25 рішення виконавчого комітету Житомирської міської Ради від 24.03.05 р. №206
з відкладеннями та перервами в судових засіданнях 29.03.06 р., 19.04.06 р., 16.05.06 р., 24.05.06 р., 07.06.06 р. - до 19.06.06 р. у відповідності зі ст.150 КАС України,
ВСТАНОВИВ:
Матеріали справи свідчать, що виконавчий комітет Житомирської міської ради 24.03.05 р. прийняв рішення №206, пунктом 1.25 якого скасував дозвіл ( наданий рішенням цього ж органу від 25.09.2003 р. №577 ) на розміщення та експлуатацію об"єкту дрібнороздрібної мережі суб"єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1
Вважаючи, що рішення за №206 ( його п.1.25 ) прийнято з порушенням чинного законодавства, що призвело до порушення прав та охоронюваних законом інтересів, позивач подав до господарського суду Житомирської області позовну заяву.
Постановою господарського суду Житомирської області від 06.12.2005 р. у справі №1/1572"НМ" в позові суб"єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, заявленому до виконкому Житомирської міської ради про скасування п.1.25 рішення від 24.03.05 р. №206, відмовлено.
Мотивуючи своє рішення, місцевий господарський суд зіслався на порушення позивачем приписів п.3.7.1 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану."; законодавства у сфері містобудування ; санітарного законодавства ; вимог п.4.1.16 "Правил пожежної безпеки в Україні"; умов УЖКГ міської ради на розміщення об'єкту дрібнороздрібної торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування населення ; умов КП " Інспекції з благоустрою м. Житомира", дійшовши висновку про безпідставність позовних вимог, оскільки вважав, що оспорюване рішення ( його п.1.25 ) прийнято відповідачем у відповідності з вимогами чинного законодавства.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, позивач у справі подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, з підстав, наведених у скарзі, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.
Апеляційну скаргу мотивовано, зокрема, тим, що
- місцевим судом не враховано, що в порушення приписів Положення про порядок видачі дозволів на розміщення та експлуатацію об"єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі виконкомом прийнято рішення ( п.1.25 ) про скасування в майбутньому дозволу ;
- Положенням взагалі не передбачено можливість прийняття рішення про скасування дозволу, а лише визначено порядок прийняття рішення щодо припинення дії дозволу;
- суд проігнорував норму ст.18 ГКУ про заборону органам державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовим особам приймати акти та вчиняти дії, які необґрунтовано сприяють окремим конкурентам у підприємницькій діяльності; позивач вважає, що своїми діями відповідач сприяв підприємницькій діяльності підприємця ОСОБА_4;
- на думку скаржника, має місце безпідставність відмови місцевим судом в задоволенні клопотання про витребування від прокуратури Житомирської області матеріалів перевірки щодо правомірності прийняття п.1.25 рішення виконкому №206.
У судових засіданнях позивач та його представник апеляційну скаргу підтримали.
Відповідач у листі НОМЕР_1 та його представники в судових засіданнях проти скарги заперечили, вважаючи оскаржувану постанову законною і обґрунтованою, просили залишити її без змін, а скаргу - без задоволення.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до статті 30 Закону України „Про місцеве самоврядування» виконавчі органи сільських, селищних, міських рад уповноважені у галузі торговельного обслуговування населення сприяти розвитку всіх форм торгівлі.
Відповідно до Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 08.07.1996 № 369 (із змінами, внесеними згідно з наказом МЗЕЗторгу N 402 від 07.07.98р., наказом Міністерства економіки України N 259 від 29.08.2005 ) та зареєстрованих в Мінюсті 23.07.1996р. за № 372/1397(далі - Правила), роздрібна торгівля може здійснюватись через дрібнороздрібну торговельну мережу, як одну із форм позамагазинного продажу товарів, при якій приміщення не мають торговельного залу для покупців, а продаж товарів здійснюється через пункти некапітальної забудови - кіоски, ларі, ларки, палатки, павільйони для сезонного продажу товарів, торговельні автомати тощо.
У пункті 16 Правил вказано про те, що розміщення пунктів дрібнороздрібної торговельної мережі здійснюється господарюючим суб'єктом з письмового дозволу органу місцевого самоврядування та за погодженням з органами державного санітарно-епідеміологічного нагляду, пожежної охорони, державної автоінспекції та архітектури. Надання таких дозволів суб'єктам підприємницької діяльності, які виявили бажання здійснювати торгівлю через дрібнороздрібну торговельну мережу є однією із форм сприяння розвитку торгівлі, що здійснюється органами місцевого самоврядування.
Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 296 від 10.05.2001 року затверджено Положення про порядок видачі дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі (далі - Положення) (а.с. 30-34), Типовий договір між виконавчим комітетом міської ради та власником об'єкту дрібнороздрібної мережі ( а.с. 36-38), зразок дозволу на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі ( а.с.39). Правовим обґрунтуванням прийнятого рішення є стаття 30 Закону України „Про місцеве самоврядування» та постанова КМУ від 20.12.1999 року № 2328, відповідно до якої затверджено Порядок надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури і визначення розміру плати за їх видачу.
У пункті 1.2 Положення вказано, що останнє регламентує проектування, встановлення, видачу дозволів на прийняття в експлуатацію об'єктів, незалежно від форм власності, відомчого підпорядкування та місце розташування. Щодо видачі дозволів на встановлення/перереєстрацію об'єктів, то у Положенні є норми, які регулюють порядок їх отримання, продовження та припинення дії. Згідно з п.2.18 Положення припинення дії дозволу можливе у разі закінчення терміну його дії, що тягне за собою такі наслідки: у наступний за днем закінчення дозволу день власник зобов'язаний демонтувати та вивезти об'єкт, і привести у належний стан закріплену територію. В свою чергу, закінчення терміну дії дозволу є підставою для прийняття рішення виконавчим комітетом про його припинення (відміну). До такого висновку апеляційний господарський суд приходить внаслідок здійсненого аналізу змісту п.1.3 Положення, у якому йдеться про те, що надання та відміна дозволів на встановлення/перереєстрацію об'єктів проводиться згідно з рішенням виконавчого комітету міської ради.
Продовження терміну дії дозволу можливе, однак за ініціативи власника об'єкту, який зобов'язаний подати заяву до міськвиконкому не пізніше, як за 30 днів до його закінчення, про що вказано у другому абзаці п.2.18 Положення. Видача дозволу на новий термін дії проводиться згідно з Положенням. Разом з тим, зміст п.2.18 Положення дає підстави вважати, що термін дії дозволу власникам об'єктів може бути і не продовжено.
Положення також передбачає випадки, коли можливе припинення дії дозволу за ініціативи міськвиконкому, і, яке, як робить висновок апеляційний господарський суд, може бути достроковим. Зокрема, у п.3.1 Положення вказано, що при наявності більше двох документально зафіксованих відповідними службами міста фактів порушення на об'єкті діючих норм та правил - дія дозволу на його розміщення може припинятись в порядку, встановленому Положенням. Про припинення дії дозволу з цих підстав, міськвиконкомом приймається рішення. Однак власнику об'єкту про прийняте рішення повідомляється листом, який надсилається йому відділом торгівлі із вказівкою на демонтаж та вивезення об'єкту із зазначенням терміну, впродовж якого мають бути вчинені відповідні дії. За невиконання вказівок, визначених у листі, п.3.3 передбачає міри, які будуть вжиті відділом торгівлі до власника об'єкту.
Однак Положення не містить умови про те, що дострокове припинення дії дозволу, тобто до закінчення терміну його дії, можливе і за ініціативи власників об'єктів згідно з їх заявами. При цьому, апеляційний господарський суд вважає, що відсутність такої умови у Положенні не позбавляє права власників об'єкту звертатися з такими заявами до міськвиконкому у разі необхідності.
Наведений ґрунтовний аналіз змісту умов Положення дає підстави апеляційному господарському суду вважати, що надання та припинення дозволу на розміщення і експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі має відбуватися з дотриманням порядку, встановленого цим Положенням як міськвиконкомом, так і власниками цих об'єктів.
Зокрема, об'єктами дрібнороздрібної мережі у Положенні вважаються малі архітектурні форми (невеликі споруди) - кіоски, одноповерхові павільйони до 30 м.кв., ларьки до 10 м.кв., тощо, які мають закрите приміщення для тимчасового перебування людей та виконуються із полегшених конструкцій і встановлюються тимчасово без улаштування фундаментів (а.с. 30).
Відповідно до ст.ст.7 та 8 Закону України "Про основи містобудування" від 16.11.92р. №2780-ХІІ державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою Міністрів Автономної Республіки Крим , місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування , а також спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури, іншими органами в порядку , встановленому законодавством . Державне регулювання у сфері містобудування полягає в плануванні територій на загальнодержавному, регіональному та місцевому рівнях.
Як свідчать матеріали справи, виконавчим комітетом Житомирської міської ради 25.09.2003 року було прийнято рішення № 577 „Про надання дозволу на розміщення об'єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі», з посиланням, окрім іншого, на статтю 30 Закону України „Про місцеве самоврядування», яким надано дозвіл на розміщення кіоску по вул. Гоголівській,1, Приватному підприємцю ОСОБА_1 -позивачу у цій справі. Доручено головному управлінню містобудування та архітектури міської ради розробити та видати архітектурно-планувальні завдання на розміщення кіосків та павільйонів. Відповідно до п.10 цього рішення термін його дії визначено у 2 роки (а.с.115).
На підставі цього рішення Приватному підприємцю ОСОБА_1 -позивачу у справі, надано дозвіл НОМЕР_2 на розміщення та експлуатацію кіоску НОМЕР_3, з визначеними початком його дії - 07.11.2004 року та закінчення - 07.05.2005 року (а.с.47). Згідно з Архітектурно-планувальним завданням (далі - АПЗ) №467/1736/03, затвердженим начальником управління містобудування та архітектури В.Х.Мединським 13.01.2004 року, кіоск НОМЕР_3 є тимчасово збірно-розбірно металевим кіоском (продовольчої групи) габаритними розмірами 5,00 х 3,00м. У розділі „Містобудівні вимоги» АПЗ визначено вимоги, яким має відповідати розміщення кіоску НОМЕР_3 на території з тим, щоб при його експлуатації дотримуватись дорожньо-транспортних та протипожежних вимог, вимог до благоустрою, озеленення тощо (а.с.118).
Передумовою прийняття рішення міськвиконкому № 577 від 25.09.2003 року та надання дозволу НОМЕР_2 на розміщення та експлуатацію кіоску НОМЕР_3 був Типовий договір НОМЕР_4, укладений між сторонами у справі, у п.1 якого передбачено, що умови надання дозволу ПП ОСОБА_1 на встановлення, експлуатацію, демонтаж та вивезення кіоску НОМЕР_3 по вул. Гоголівській, 1 визначаються Положенням (а.с.60). Відповідно до п.п.2.1.3 договору виконком вправі припинити дію дозволу, наданого власнику на експлуатацію об'єкта, в разі порушення ним діючих норм та правил експлуатації об'єкта, несплати встановлених платежів, зміни діючого законодавства та в разі надзвичайних обставин згідно зі своїм рішенням. Термін договору сторони визначили в один рік, однак початок його перебігу розпочинався з моменту видачі дозволу на розміщення та експлуатацію об'єкта, але не пізніше, як через місяць з дня прийняття виконкомом рішення про надання власнику дозволу на розміщення об'єкту та до закінчення строку дії договору.
Позивач за вказаною в рішенні міськвиконкому № 577 від 25.09.2003 року адресою у відповідності з наданим дозволом розмістив кіоск НОМЕР_3, здійснюючи підприємницьку діяльність.
Однак 24.03.2005 року Житомирський міськвиконком прийняв рішення № 206, спірний п.1.25 якого передбачає скасування ПП ОСОБА_1 дозволу НОМЕР_2 на розміщення та експлуатацію кіоску НОМЕР_3 по вул. Гоголівській, 1 з 7 травня 2005 року (а.с.5). При цьому, у констатуючій частині рішення, як підстави, у зв'язку з якими скасовується дозвіл, зазначено звернення власників об'єктів, Положення, протокол № 24 від 11.03.05року міської узгоджувальної комісії по розміщенню об'єктів дрібнороздрібної мережі, стаття 30 Закону України „Про місцеве самоврядування», а у резолютивній - додатково вказано на те, що дозволи скасовуються у зв'язку з не продовженням їх терміну.
Апеляційний господарський суд вважає, що оскільки усі наведені у рішенні № 206 від 24.03.2005 року підстави для скасування дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі, розташованих на території м. Житомира, є загальними для усіх суб'єктів підприємницької діяльності, у ньому зазначених, в тому числі і для позивача у справі, то всі ці підстави підлягають окремому дослідженню стосовно позивача у справі.
Так, однією з підстав прийняття рішення № 206 від 24.03.2005 року, в тому числі спірного п.1.25, стали звернення власників об'єктів. Апеляційним господарським судом встановлено відсутність у матеріалах справи звернення ПП ОСОБА_1 з питання продовження дії дозволу, як це передбачено ч.2 п. 2.18 Положення, до прийняття міськвиконкомом рішення № 206 від 24.03.2005 року. Звернення такого змісту було одержано відповідачем лише 27.04.2005 року (а.с. 66).
Протокол засідання виконавчого комітету № 6 від 24.03.2005 року, на якому обговорювалось питання скасування дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі та було прийняте рішення № 206 від 24.03.2005 року, не містить додаткової інформації про розгляд на засіданні звернення позивача у справі та про мотиви, які стали підставою для відмови йому у продовженні терміну дії дозволу, а відтак, його скасування. (а.с. 135-136).
Водночас апеляційний господарський суд наголошує на тому, що право позивача на звернення із заявою до міськвиконкому про продовження терміну дії дозволу виникло відразу після початку дії дозволу 07.11.2004 року та припинилося 07.04.2005 року, тобто за 30 днів до закінчення терміну його дії. В межах цього терміну власник об'єкта може реалізувати право на подання такої заяви. Адже за логікою п.2.18 Положення первісним є подання заяви власником об'єкта про продовження терміну дії дозволу, а рішення міськвиконкому про продовження дії дозволу чи про відміну (припинення, скасування) дозволу, у зв'язку з його не продовженням на новий термін, завжди є вторинним. Тому, якщо власник об'єкта, реалізує своє право на подання заяви про продовження терміну дії дозволу лише в останній день дії такого права, то міськвиконкому для прийняття рішення по суті заяви надається саме ті 30 днів, які передують закінченню терміну дії дозволу.
Відповідно до викладеного апеляційний господарський суд вважає, що міськвиконком не вправі був приймати 24.03.2005 року спірний п.1.25 рішення про скасування дозволу, у зв'язку з відсутністю заяви власника об'єкта.
Підставою прийняття міськвиконкомом рішення № 206 від 24.03.2005 року став також протокол № 24 від 11.03.2005 року міської узгоджувальної комісії по розміщенню об'єктів дрібнороздрібної мережі, який на вимогу апеляційного суду відповідачем не поданий, що унеможливлює здійснення правової оцінки його змісту.
Зазначене рішення міськвиконкому не містить посилання на інші документи, що стали підставою прийняття спірного пункту 1.25 , зокрема, про те, що рішення приймається у зв'язку з наявністю обставин, передбачених п.3.1 Положення.
Таким чином, апеляційним господарським судом не встановлено обставин, які б свідчили про обґрунтованість та законність прийнятого відповідачем спірного п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2005 року. Тоді як відповідно до статті 19 Конституції України органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Апеляційний господарський суд звертає увагу відповідача на той факт, що приймаючи рішення № 206 від 24.03.2005 року, ним вжито термін „скасування» дозволу на розміщення та експлуатацію об'єктів, тоді як у п.1.3 Положення йдеться про „відміну» дозволів, а у п.3.2 - про „припинення» дії дозволу. У зв'язку з чим апеляційна інстанція вважає, що на правомірність прийнятого спірного п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2005 року впливає вжита відповідачем термінологія, яка має свій правовий зміст, і не може бути застосована у невідповідність з ним, тим більше, коли йдеться про рішення органу місцевого самоврядування, яке зобов'язані виконувати власники об'єктів - суб'єкти підприємницької діяльності.
Окрім того, як свідчать матеріали справи, спірний пункт 1.25 Положення був предметом протесту прокуратури Житомирської області № 07/4-8 від 04.05.2005 року (а.с.19), відповідно до якого пункт визнано незаконним з вимогою про його скасування. Зокрема, вказано, що у протоколі засідання узгоджувальної комісії, що відбулося 09.03.05, а не 11.03.2005 року, як зазначено в рішенні міськвиконкому, неправомірно вказано, що у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 закінчився термін дії дозволу, в той час, як він закінчується лише 07.05.2005 року. Водночас апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутній протокол засідання узгоджувальної комісії від 09.03.2005 року, про який йдеться у протесті прокурора.
За наслідками розгляду протесту прокурора (витяг з протоколу засідання виконавчого комітету № 12 від 12.05.2005року - а.с.86), міськвиконкомом прийнято рішення НОМЕР_5 „Про розгляд протесту прокуратури Житомирської області на п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2005 року». У пункті 1 резолютивної частини рішення № 331 зазначено про задоволення протесту прокуратури щодо скасування пункту 1.25 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 206 від 24.03.2005 року (а.с. 18).
Однак відсутність у рішенні НОМЕР_5 вказівки на скасування п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2006 року, зумовило необхідність подання адміністративного позову ПП ОСОБА_1 про скасування цього пункту у судовому порядку.
Оцінюючи зміст пункту 2 резолютивної частини рішення міськвиконкому НОМЕР_5 щодо внесення змін в рішення № 206 від 12.05.2005 року, а саме доповнення констатуючої частини протоколами № 6 від 16.02.05 року та № 9 від 11.03.05року, апеляційний господарський суд вважає, що останні не мають правового значення при розгляді цього спору, оскільки не були підставою прийняття рішення № 206 від 24.03.2006 року, та про них не було відомо позивачу у справі. До того ж, апеляційний господарський суд не розцінює в якості належного доказу ксерокопію витягу з протоколу № 6 від 16.02.2005 року (а.с. 20) відповідно до статті 36 ГПК України.
В протоколі №9 засідання узгоджувальної комісії по розміщенню об"єктів дрібнороздрібної мережі від 11.03.2005 р. прізвище ОСОБА_1 зазначено в списку суб"єктів підприємницької діяльності, в яких закінчено термін дії дозволу.
Припис в кінці цього списку "Скасувати відповідно до Положення" не індивідуалізований, а тому не може беззаперечно свідчити про те, що це стосується саме позивача у справі. Крім того, припис не містить посилання, на підставі якого пункту Положення скасовано дозвіл.
Водночас п.3 рішення НОМЕР_5 виконавчого комітету Житомирської міської ради, яким приватного підприємця ОСОБА_1 зобов"язано привести кіоск за адресою АДРЕСА_1 у відповідність до затвердженої проектної документації, дає підстави стверджувати про визнання відповідачем своїх неправомірних дій по прийняттю п.1.25 рішення міськвиконкому від 24.03.2005 р. щодо скасування дозволів на розміщення та експлуатацію об"єктів дрібнороздрібної мережі.
Всі інші досліджені судом першої інстанції документи, на підставі яких зроблено правові висновки в оскарженій постанові, не можуть бути враховані при вирішенні цього спору, оскільки окремі з них не були підставою для прийняття спірного п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2005 року, а інші були створені за фактами, що виникли пізніше за це рішення. У зв'язку з цим апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про відповідність спірного п.1.25 рішення № 206 від 24.03.2005 року вимогам діючого законодавства на дату його прийняття. При цьому апеляційний господарський суд враховує, що розгляд спірних відносин здійснюється судами на підставі чинного на момент їх виникнення законодавства та відповідно до фактичних обставин спору. Судом першої інстанції ці вимоги порушено.
Колегія вважає помилковим висновок господарського суду Житомирської області про безпідставність позовних вимог позивача та відмову в їх задоволенні.
Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржену постанову - скасувати, як таку, що прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.
Керуючись ст.ст. 195, 198,202,205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_1, м. Житомир задовольнити.
2. Постанову господарського суду Житомирської області від 06 грудня 2005 року у справі №1/1572"НМ" скасувати та прийняти нову постанову.
" Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати п.1.25 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 24.03.05р. №206 "Про скасування дозволів на розміщення та експлуатацію об'єктів дрібнороздрібної мережі".
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
4. Касаційну скаргу може бути подано протягом одного місяця безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя: Шкляр Л.Т.
судді:
Гулова А.Г.
Пасічник С.С.
Віддрук. 4 прим.
1 - до справи
2,3 - стор.
4 - в наряд