Справа № 11-245, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Дворнік О.С.
Категорія: ст.ст.309 ч.2, 311 ч.1 КК України Доповідач Шершун В.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді Шершуна В.В.
суддів Козачка С.В., Бойко Л.В.
з участю прокурора Крохмалюк Л.Б.
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 грудня 2008 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Пермі, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:
• вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23.04.2002 року за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
• вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13.04.2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
засуджено:
• за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,
• за ст.311 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання за вказані злочини у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.04.2007 року, та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання, зараховано ОСОБА_1 в строк призначеного покарання час перебування його під вартою з 20.08.2008 року по 25.12.2008 року включно.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області вартість проведення судово-хімічної експертизи в сумі 211 грн. 85 коп.
ОСОБА_1 засуджено за те, що він 19 червня 2007 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 знайшов таблетки "Тефедрин" та знаючи, що з них можна виготовити наркотичну речовину взяв собі. Цього ж дня ОСОБА_1 поїхав на пр. Миру де зайшов в один із будинків та з вищевказаних таблеток виготовив наркотичну речовину, яку помістив в одноразовий медичний шприц ємністю 10 см3 та о 20 год. пішов до будинку № 80 по пр. Миру, де і був затриманий працівниками міліції, якими при поверхневому огляді його одягу, у правій кишені його штанів було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 10 мл на 6 мл заповнений рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку експерта № 618 від 13.07.2007 року, містить ефедрон, ефедрин, іони марганцю і є особливо небезпечним наркотичним засобом - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину кустарно виготовлених препаратів з ефедрину, що містять ефедрон становить 0,253 грам, яку ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.
19.06.2007 року при вказаних вище обставинах, близько 20 години, працівниками міліції у ОСОБА_1, було також виявлено та вилучено скляний флакон з сипучою кристалічною речовиною фіолетового кольору, яка згідно висновку експерта № 618 від 13.07.2007 року є прекурсором перманганатом калію, маса якого становить 1,4 г., яку він зберігав з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, а також використовував для виготовлення таких.
Як видно зі змісту апеляції, засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу щодо нього провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 ч.1 КК України. При цьому апелянт посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та на однобічність і неповноту судового слідства. ОСОБА_1 посилається на те, що йому не було забезпечено захисту, а тому під впливом працівників міліції на початковому етапі слідства він оговорив себе. Він вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому обрано незаконно. На його думку покази свідків ОСОБА_3. і ОСОБА_4 суд не міг брати до уваги, оскільки їх особи не встановлені, про що свідчить неправильність записів адрес в протоколах їх допитів. В той же час апелянт вважає, що показам свідка ОСОБА_5 суд не дав належної оцінки, хоча його покази, на його думку, виправдовують апелянта.
Він також вважає, що покази свідків ОСОБА_3. і ОСОБА_4 непослідовні і суперечливі, а покази свідків-співробітників міліції взагалі не могли бути покладені в основу вироку, оскільки вони зацікавлені в результатах справи. ОСОБА_1 крім того вказує, що 10 мл шприц взагалі не помістився б в кишені його штанів, та й переносити його з наркотичним засобом не було сенсу, оскільки такий наркотичний засіб швидко втрачає свої наркотичні якості.
Заслухавши доповідача, прокурора, який вважає вирок законним і обґрунтованим, засудженого ОСОБА_1 і в його інтересах захисникаОСОБА_2 на підтримку апеляції, вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Згідно зі ст.237 КПК України при попередньому розгляді у справі, що надійшла від прокурора, суддя з'ясовує щодо кожного з обвинувачених такі питання:
1) чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла;
2) чи немає підстав для закриття справи або її зупинення;
3) чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог цього Кодексу;
4) чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу;
5) чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
За клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого чи його представника суддя з'ясовує також питання про те, чи немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб.
За клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника суддя з'ясовує також питання про те, чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено.
Як випливає зі змісту Глави 23 КПК України попередній судовий розгляд є обов'язковою стадією процесу і не може бути проігнорований судом першої інстанції стосовно кримінальної справи, що розглядається судом за будь-яких обставин.
Всупереч наведених вимог закону справа по обвинувачення ОСОБА_1 за ст.ст.309 ч.2, 311 ч. 1 КК України розглянута без попереднього розгляду
Як видно з матеріалів справи (а.с.86) справа поступила в Хмельницький міськрайонний суд 07.04.2008 року і в той же день на супровідній прокуратури суддя написав резолюцію: „призначити до попереднього розгляду на 17.04.2008 року о 15 30 ”.
Про попередній розгляд в цей день були направлені відповідні повідомлення а/с 82-88, однак як видно з довідки секретаря судового засідання (а.с.89) 17.04.2008 року справа не розглядалась в зв'язку з хворобою судді.
Попередній розгляд без резолюції суді, як це видно з повідомлення прокуратури (а.с.91) був призначений на 13.05.2008 року, однак в цей день він не відбувся, а було проведено судове слідство (а.с.94-95) - роз'яснено підсудному права, винесена постанова про допуск до участі у справі захисника, оголошено обвинувальний висновок, допитаний підсудний.
Протокол попереднього розгляду і постанова про призначення справи до судового розгляду у справі відсутні.
Названі обставини, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Згідно зі ст. 374 ч.2 КПК України Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 КПК України.
Враховуючи викладене, колегія судді вважає за необхідне вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі. В ході нового судового розгляду необхідно провести попередній розгляд справи, а також врахувати, належним чином дослідити і дати належну оцінку доводам апеляції про безпідставність і штучність обвинувачення, а також перевірити докази по справі на предмет їх відносності, достатності, допустимості і достовірності.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Головуючий
Судді