КОПІЯ
Справа № 11 - 251 / 2009 року Головуюча в 1 інстанції Мазурок О.В.
Категорія - ст. ст. 125 ч.1, 186 ч.2,
286 ч.1, 357 ч.3, 304 КК України Доповідач - Задворний О.Л.
У Х В А Л А
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
28 квітня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Кульбаби В.М.
суддів: Курдзіля В.Й., Задворного О.Л.
з участю прокурора Бантюка І.М.
захисників - адвоката ОСОБА_1. та ОСОБА_2.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями :прокурора, засудженого ОСОБА_3. та в його інтересах адвоката ОСОБА_1. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 березня 2009 року.
Цим вироком:
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Устьваінга Виноградівського району Архангельської області РФ, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 24.04.1991 року Хмельницьким обласним судом за ст. ст. 117 ч.2, 117 ч. 3, 141 ч.2, 42 ч.1 КК України(в редакції 1960 року) на 8 років позбавлення волі;
- 17.05.2000 року Хмельницьким районним судом за ст. ст. 206 ч.2, 196 ч.1, 42 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі;
- 04.04.2003 року Хмельницьким районним судом за ст. ст. 296 ч. 3, 185 ч. 2, 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців;
- 23.08.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. ст. 122 ч.1, 75КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки.
засуджено: - за ст. 125 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
- за ст. 186 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ст. 286 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, з
позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на З роки;
- за ст. 357 ч.3 КК України на 1 рік обмеження волі;
- за ст. 304 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки і до штрафу у розмірі 850 гривень.
В силу ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки. Штраф у розмірі 850 гривень постановлено виконувати самостійно.
Засуджений ОСОБА_3. утримується під вартою з 11 червня 2008 року.
ОСОБА_4
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, мешканцяАДРЕСА_2, раніше судимого:
- 24.04.2002 року Хмельницьким міським судом за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі,
- 3.12.2002 року Хмельницьким районним судом за ст. 188 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Рішенням Шепетівського міськрайсуду від 25.04.2007 року звільнений умовно - достроково з місць позбавлення волі на 8 міс. 26 днів.
засуджено : - за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 304 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ст. 357 ч.3 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно на 4 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_4 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту із залу суду.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, раніше не судимого, -
засуджено :- за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 357 ч. 3 КК України на 1 рік обмеження волі
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_5. від відбування покарання звільнено з встановленням іспитового строку 2 роки.
Відповідно ст. 76 КК ОСОБА_5 зобов'язано періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5. залишено попередню - підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 на користь: ОСОБА_6. 3985 грн. 67 коп. матеріальної та 2000 гривень моральної шкоди.
Питання про речові докази вирішено згідно ст. 81 КПК України.
За вироком місцевого суду близько 12 години 05.06.2008 року ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння у будинку АДРЕСА_1 умисно наніс своїй дружині ОСОБА_7. декілька ударів руками та ногами, заподіявши останній легкі тілесні ушкодження.
Біля 23 години 07 червня 2008 року неподалік залізничного вокзалу ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_5 є неповнолітнім, дав вказівку останньому та ОСОБА_4 на відкрите викрадення чужого майна. Після цього ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_4, із застосуванням фізичної сили, вирвали з рук потерпілогоОСОБА_6. барсетку та пакет, в яких знаходились належні потерпілому 960 грн., 500 доларів США, інше майно загальною вартістю 623 грн., а також: посвідчення - пенсійне, водія з талоном до нього; свідоцтво про реєстрацію ТЗ, соціальний знак до страхового полісу, 2 дорожні листи, чеки на бензин, 2 довіреності, посвідчення на допуск до залізничної дороги, правила дорожнього руху, 2 ключі, медичні рецепти. При цьому вони штовхнули ОСОБА_6 на щебінь і нанесли йому декілька ударів ногами. Потім вони сіли в автомобіль ОСОБА_3 ВАЗ 2101, який чекав їх неподалік та поїхали з місця події.
Окрім того, близько 14 години 11 червня 2008 року ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння, керуючи автомобілем ВАЗ 2101 н.з. НОМЕР_1, на 5 км. + 650 м. західного під'їзду до м. Хмельницького автодороги Копистин - Голосків, в порушення вимог п.п. 1.5, 10.1, 12.3, 2.1 (а), 2.9 (а), 12.1, 12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України, не врахував швидкість руху та дорожню обстановку і виїхав на крайню ліву смугу руху і, виконуючи маневр обгону, не впорався з керуванням та допустив зіткнення з бороною трактора Т-150 н.з. НОМЕР_2, який рухався в попутному напрямку по крайній правій смузі руху. В результаті вказаної дорожньо - транспортної пригоди пасажир автомобіля ВАЗ 2101 ОСОБА_8. отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження.
В своїй апеляції прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 змінити і призначити йому за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч.2, 357 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 104 КК України, 4 роки і 1 міс. позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зазначає, що покарання неповнолітньому ОСОБА_5 за ст. 357 ч.3 КК України у виді 1 року обмеження волі призначено в порушення вимог ст. ст. 61 ч.3, 98 КК України, а тому за цим кримінальним законом йому необхідно призначити 40 діб арешту. А вирок суду щодо засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити без змін.
Засуджений ОСОБА_3, як вбачається зі змісту його апеляції, просить вирок в частині його засудження за ст. ст. 186 ч.2, 304, 357 ч.3 КК України скасувати, оскільки він особисто барсетку з пакетом у ОСОБА_6 не викрадав і ніяких вказівок ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо вчинення злочину не давав.
На думку апелянта на досудовому слідстві ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обмовили його під примусом працівників міліції, а їхні правдиві покази, які вони давали в судовому засіданні, безпідставно не взято до уваги.
Вважає, що суд при призначенні покарання за ст. ст. 125 ч.1, 286 ч.1 КК України належним чином не врахував його позитивні характеристики з місця роботи та проживання, те, що у нього на утриманні перебуває 2 неповнолітніх дітей і хвора на рак мама.
Адвокат ОСОБА_9. в своїй апеляції просить вирок стосовно ОСОБА_3 в частині засудження за ст. ст. 186 ч.2, 357 ч.3, 304 КК України скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю складу злочину, а за сукупністю вироків та злочинів, передбачених ст. ст. 125 ч.1, 286 ч.1 КК України призначити покарання за нижчою межею санкцій цих статей.
При цьому посилається на те, що відповідно до п.7 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 27.02.2004 року дії ОСОБА_3 можна було б розцінювати, як підбурювача, а оскільки під час досудового і судового розгляду не було здобуто доказів, що ОСОБА_3 будь - яким способом схиляв ОСОБА_5 до вчинення злочину, вирок суду в частині засудження за ст. 304 КК України підлягає скасуванню.
Зазначає, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував обставини, що пом'якшують його, а саме: повне відшкодування ОСОБА_8 моральної та матеріальної шкоди, що на думку апелянта свідчить про розкаяння ОСОБА_3 у вчиненні злочину, не враховано, що у нього на утриманні перебуває 2 неповнолітніх дітей та онкохвора матір.
Засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_5; засудженого ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 в підтримку доводів своїх апеляцій; захисника ОСОБА_2. про необхідність правильно кваліфікувати дії ОСОБА_3 та пом'якшити йому покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів знаходить, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_3 і адвоката ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про винуватість: ОСОБА_3 у співучасті у грабежі, скоєному за попередньою змовою з ОСОБА_5 і ОСОБА_4, у порушені правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність та в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження; а ОСОБА_5 у скоєнні грабежу за попередньою змовою групою осіб при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.
Так, потерпіла ОСОБА_7. в судовому засіданні пояснила, що засуджений ОСОБА_3 вдома наніс їй удари руками в голову, а також ногою в живіт.
За висновком судово-медичної експертизи № 1438 виявлені у потерпілої ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів: зовнішньої поверхні правої вушної раковини, зовнішньо - бокової поверхні правого плеча в середній та нижній третині; внутрішньо - задньої поверхні лівого плеча в нижній третині, внутрішньо - бокової поверхні лівого плеча в нижній третині, могли утворитись від багаторазової (не менше 5 разів) травмуючої дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею 05.06.2008 року і відносяться до категорії легких.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1350 у потерпілого ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м'яких тканин лівої нижньої кінцівки, закритого косого перелому тіла правої променевої кістки, закритого перелому шийки лівої стегнової кістки із зміщенням уламків, закритого перелому 2-3 - го ребер лівої половини грудної клітини, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості і могли утворитись від ударів об виступаючі конструкційні частини салону автомобіля під час ДТП 11.06. 2008 року.
Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_6, коли ввечері 07.06.2008 року він проходив по провулку між касами попереднього замовлення квитків на залізничному вокзалі м. Хмельницького, до нього підбігли ОСОБА_5 з ОСОБА_4 та забрали барсетку з грошима, документами та пакет з різним майном, а потім нанесли йому декілька ударів.
За висновком судово - медичної експертизи № 1700 виявлені у ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді садна шкіри лівого ліктьового суглобу, правого передпліччя, носа, крововиливу м'яких тканин стегна могли утворитись 07.06.2008 року від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею і відносяться до категорії легких.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 пояснив, що дійсно під час сварки з дружиною вдарив останню рукою. Дійсно, керуючи автомобілем ВАЗ-2101 в стані алкогольного сп'яніння, він наїхав на борону трактора Т-150, внаслідок чого пасажир його автомобіля ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження. Барсетку потерпілого ОСОБА_6 йому принесли ОСОБА_4 з неповнолітнім ОСОБА_5, коли він чекав їх в своєму автомобілі біля залізничного вокзалу. Документи потерпілого та посвідчення водія останнього він залишив собі. Про те, що ОСОБА_5 неповнолітній він знав.
Як вбачається з показань в судовому засіданні засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 після вживання спритних напоїв разом з ОСОБА_3 вони приїхали на автомашині останнього до залізничного вокзалу у м. Хмельницькому. На територію вокзалу вони пішли без ОСОБА_3. Там вони забрали у ОСОБА_6 барсетку та пакет і пішли до автомобіля ОСОБА_3, де разом з останнім відкрили барсетку, в якій був гаманець з грошима та різні документи, які забрав собі ОСОБА_3. При цьому ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_3 знав про його неповнолітній вік.
Однак, неодноразово допитані на досудовому слідстві засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 стверджували, що саме ОСОБА_3 на пероні залізничного вокзалу дав їм вказівку щоб вони викрали в когось що - небудь, оскільки не має грошей для заправлення пальним автомобіля.
Суд обґрунтовано не взяв до уваги покази ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в судовому засіданні в частині того, що ОСОБА_3 не організовував грабіж чужого майна, оскільки вони таким чином намагались допомогти ОСОБА_3 уникнути відповідальності за причетність до зазначеного злочину.
Доводи апеляцій адвоката ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про неправильність покладення судом в основу обвинувачення останнього показань ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на досудовому слідстві безпідставні, оскільки вони були послідовні і не викликали сумнівів у їх достовірності.
Тому ці їх показання правомірно визнані належними і допустимими та обґрунтовано покладені в основу вироку.
Твердження ОСОБА_3 в апеляції про те, що на досудовому слідстві ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обмовили його під примусом працівників міліції є голослівними, оскільки з матеріалів справи це не вбачається, а засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 про подібне не заявляли.
У зв'язку з цим, посилання в апеляціях адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 на непричетність останнього до вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_6 і невтягнення неповнолітнього ОСОБА_5 у злочинну діяльність колегія суддів вважає безпідставними.
Дії ОСОБА_3 за ст.ст. 125 ч.1, 286 ч.1, 304 КК України, а ОСОБА_5 за ст. 186 ч.2 КК України кваліфіковані правильно, а покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Як було встановлено в судовому засіданні ОСОБА_3 безпосередньо у відкритому викраденні майна ОСОБА_6 участі не приймав, а тільки організував його викрадення ОСОБА_5 та ОСОБА_4.
За таких обставин дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати на ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України, як організація вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 про відсутність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України.
Суб'єктивна сторона злочину, визначеного ч.3 ст. 357 КК України, передбачає наявність прямого умислу, спрямованого на викрадення паспорта або іншого важливого особистого документа.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, і це знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, умисел засуджених був спрямований на викрадення саме чужого майна. А посвідчення водія та інші важливі особисті документи потерпілого ОСОБА_6 знаходились в барсетці, про що вони довідались через деякий час після відкриття барсетки.
За таких обставин в діях ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 357 КК України.
Тому вирок в цій частині стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_5, а також в порядку ч.2 ст. 365 КПК України і стосовно ОСОБА_4 підлягає скасуванню.
Перевіряючи справу в повному обсягу колегія суддів встановила, що неповнолітнього ОСОБА_5 втягнув у злочинну діяльність лише ОСОБА_3. А ОСОБА_4 ніякого психічного, а тим паче фізичного впливу до ОСОБА_5 не застосовував.
За таких обставин вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ст. 304 КК України також підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутності в його діях складу зазначеного злочину.
Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_3 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд помилково зазначив, що штраф у сумі 850 грн. повинен виконуватись самостійно.
Цю ж помилку суд допустив і при призначенні ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія судді, -
ухвалила:
апеляції засудженого ОСОБА_3. та адвоката ОСОБА_1 задоволити частково, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Вирок щодо ОСОБА_3. та ОСОБА_5. за ст. 357 ч.3 КК України, а також в порядку ст. 365 ч.2 КПК України щодо ОСОБА_4. за ст. ст. 304, 357 ч.3 КК України скасувати, а провадження у справі закрити за відсутності в їх діях складу зазначених злочинів.
Вважати засудженими: ОСОБА_4 за ст. 186 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; ОСОБА_5 за ст. 186 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_5. від відбування покарання звільнити з встановленням іспитового строку 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_5. періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально - виконавчої системи.
Дії ОСОБА_3. перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
А на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 125 ч.1, 27 ч.3, 186 ч.2, 286 ч.1, 304 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_3. покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 (п'яти) років розбавлення волі з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області О.Л.Задворний