Справа № 11-39/10 Головуючий у І інстанції

Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .

Категорія 20.01.2010

УХВАЛА

Іменем України

20 січня 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області:

головуючого - Габрієля В.О.

суддів - Панасюка С.П., Черкасова В.М.

з участю прокурора Нечепоренко С.П.

та адвокатів - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та помічника прокурора Києво-Святошинського району на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 жовтня 2009 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Олександрія Кіровоградської області, вул. 6 грудня, 150, українець, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не судимий в силу ст. 89 КК України, засуджений: за ч. 5 ст. ст. 190 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4 за вироком суду визнаним винний у скоєнні наступних злочинів.

В кінці жовтня 2002 року ОСОБА_4 маючи прямий умисел на вчинення шахрайства з корисливих мотивів, шляхом введення в оману потерпілого ОСОБА_5, який не усвідомлюючи дійсних шахрайський дій та намірів ОСОБА_3, спрямованих на незаконне збагачення, передав останньому для виконання ремонтних робіт та збереження, без належного документального оформлення, двигун з комплектуючи деталями : стартером, радіатором, генератором, паливним насосом високого тиску, вартість яких з урахуванням фізичного зносу, згідно висновку судово-автотоварозпавчої експертизи № 5331 від 18.09.2008 року, становить 18948 гри. 60 коп.. які ОСОБА_4 в лютому 2003 року реалізував, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 18 948 гри. 60 коп., що становить особливо великий розмір.

Крім того, 09.06.2008 р. близько 13 години ОСОБА_4, перебуваючи біля будинку № 31, по вул. Заньковецької в м. Києві, де він за усною домовленістю з мешканцями працював охоронником, підійшов до ОСОБА_6, на зберіганні якої були ключі від автомобіля «Тойота-Селіка» д.н.з. АХ 33-88, що належить її онуку ОСОБА_7, мотивуючи тим, що необхідно перепаркувати зазначений автомобіль, отримав від неї ключі від вказаного транспортного засобу. Після цього, не повернувши ключі від автомобіля, в той же день близько 16 години підійшов до даного автомобіля, відкрив та запустивши двигун автомобіля, поїхав по особистих справах, таким чином незаконно заволодів автомобілем «Тойота - Селіка» д.н.з. АХ 33-88, який належить потерпілому ОСОБА_7, вартістю 90 000 грн. В подальшому на викраденому автомобілі ОСОБА_4 вчинив при невстановлених слідством обставинах ДТП, пошкодивши автомобіль та завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на суму 20 232 грн. 22 коп., згідно висновку № 2207 від 11.09.2008 року.

В поданих апеляціях:

*помічник прокурора Києво-Святошинського району просить вирок скасувати за м'якістю призначеного покарання, постановити свій вирок, та призначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та перекваліфікувати його дії на ч. 4 ст. 190 України;

*адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого просить вирок, суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Апеляцію мотивує тим, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України;

*в запереченнях адвокат ОСОБА_2 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, скасувавши вирок суду.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч. 5 на ч. 4 ст. 190 КК України, потерпілого ОСОБА_5 про необхідність скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, адвоката ОСОБА_1, підтримавшого свою апеляцію, адвоката ОСОБА_2 та засудженого про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково, вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд із наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 324 КПК України суд, постановляючи вирок, повинен вирішити питання чи має діяння, у вчинені якого обвинувачується підсудний, склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений.

Визнавши ОСОБА_3 винуватим у заволодінні майном ОСОБА_5 шляхом обману суд кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 190 КК України, тобто за нормою кримінального закону, якої не існує.

За змістом ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає, у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічено предмети, що конфіскуються.

В порушення цієї норми закону, суд призначивши ОСОБА_3 покарання з конфіскацією майна, не визначив чи підлягає конфіскації все майно, чи його частина.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду необхідно правильно кваліфікувати злочинні дії ОСОБА_3 за діючим Кримінальним Кодексом України та призначити покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_1 Ю.1. та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: