ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/3375/23 Справа № 192/641/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року                                                                 м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                         ОСОБА_2

суддів                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями                         ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора                 ОСОБА_7

представника потерпілого                 ОСОБА_8

захисника                                 ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №12022041570000075 від 10.02.2022 року щодо ОСОБА_10 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні-прокурора Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 , поданими на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.08.23 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 червня 2017 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 3ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 22 березня 2019 року;

- 25 жовтня 2021 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до основного покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року у виді обмеження волі терміном шість місяців, що відповідає за правилами п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі - два дні обмеження волі, і приєднане додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна, та остаточно призначено  ОСОБА_10  покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 3 місяці, із конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання  ОСОБА_10  визначений з 23 червня 2023 року, із зарахуванням, у відповідності до ст. 72 КК України, у строк покарання терміна попереднього ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 , у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням кримінального правопорушення – 15000 грн.

Стягнуті процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Продовжено строк тримання  ОСОБА_10 під вартою до набрання даного вироку законної сили, але не більше ніж на шістдесят діб,

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_10 маючи непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів в тому числі за ч. 2 ст. 289 КК України, в період іспитового строку встановленого вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, з корисливих мотивів 10 лютого 2022 року о 02 год. 00 хв. перебуваючи поруч з домоволодінням за адресою: АДРЕСА_2 з метою реалізації свого злочинного умислу переліз через огорожу території зазначеного домоволодіння, після чого підійшов до автомобілю марки DAEWOO Lanos 1/5 S D4LM500 5 MT (KLAT), 2007 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер – НОМЕР_2 , вартістю 74352 грн. 72 коп. власником якого є ОСОБА_12 , немаючи права керування та розпорядження зазначеним транспортним засобом, шляхом вільного доступу проник до салону автомобіля через незачинені водійські двері, невстановленим способом запустив двигун зазначеного транспортного засобу, встановивши контроль над транспортним засобом та розпочав рух. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел зупинив транспортний засіб відчинив металеві ворота огорожі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , після чого знову сів в транспортний засіб DAEWOO Lanos 1/5 S D4LM500 5 MT (KLAT), 2007 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер – НОМЕР_2 та керуючи зазначеним автомобілем з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 74352 грн. 72 коп.

У поданій апеляційній скарзі із доповненнями прокурор Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_11 просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і змінити у резолютивній частині вироку вказівку суду на порядок зарахування у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення, виклавши її у редакції: «Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, при цьому, відповідно до ст.72 КК України, зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 23.06.2023 року по дату набрання вироком законної сили».

Крім того, прокурор вважає за необхідне виключити призначене ОСОБА_10 додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна оскільки судом не встановлено корисливий мотив вчиненого ОСОБА_10 злочину.

У іншій частині прокурор вирок не оскаржив.

Обвинувачений ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі вважає призначене йому покарання занадто суворим і просить пом`якшити.

Після ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_10 із матеріалами кримінального провадження, згідно поданого клопотання (а.п.45-51 т.2), обвинувачений доповнень до апеляційної скарги не подав.

Обвинувачений ОСОБА_10 був належним чином повідомлений (під час його утримання в умовах Дніпровської установи виконання покарань №4 та терміну встановленої судом першої інстанції дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) про час та місце розгляду поданих на вирок суду апеляційних скарг.

12.10.2023 року ОСОБА_10 відмовився бути присутнім під час розгляду поданого прокурором ОСОБА_11 клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу і був повторно повідомлений про час та місце апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження.

26.10.2023 року ОСОБА_10 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився і, вислухавши думки сторін (які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг у відсутність обвинуваченого), належність повідомлення ОСОБА_10 , та врахувавши відсутність апеляційних скарг щодо погіршення процесуального становища обвинуваченого, колегія суддів ухвалила провести апеляційний розгляд матеріалів без участі обвинуваченого ОСОБА_10 .

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 підтримав доповнену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 тільки у частині виключення призначення додаткового покарання ОСОБА_10 у вигляді конфіскації належного йому майна з огляду на недоведеність наявності корисливого умислу здійснених обвинуваченим дій;

- представник потерпілого ОСОБА_8 просив залишити вирок суду без змін;

- захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора (у частині підтриманої представником державного обвинувачення під час апеляційного розгляду) необґрунтованості призначеного ОСОБА_10 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, у вигляді конфіскації всього належного йому майна, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до санкції ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, із проникненням у інше сховище, карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, із конфіскацією майна або без такої. Тобто, конфіскація майна у даному випадку передбачена як альтернативне додаткове покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, враховуючи (та погоджуючись із наведеними у обвинувальному акті у цій частині обставинами) корисливий мотив вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим та відсутність добровільного відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Колегія суддів вважає таке рішення суду обґрунтованим та постановленим на підставі наведених органом досудового розслідування та встановлених у судовому засіданні обставин. Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду і задоволенню не підлягають.

Крім того, у резолютивній частині вироку судом зазначений початок строку відбування ОСОБА_10 покарання та зарахування, відповідно до приписів ст.72 КК України, у цей строк терміну його попереднього ув`язнення.

Підстав для зміни наведеного у вироку суду формулювання порядку відбування покарання колегія суддів не убачає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо пом`якшення призначеного йому покарання колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд, відповідно до ст.50,65 КК України, врахував та зазначив, що той вчинив новий умисний тяжкий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком суду (за аналогічним злочином), не відшкодував потерпілому збитки, не є працевлаштованим; відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин.

Призначене за сукупністю вироків покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає принципам законності, справедливості та обґрунтованості, а його розмір та вид – співмірним тяжкості скоєного кримінального правопорушення і характеристиці особи обвинуваченого.

Підстав для його пом`якшення колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,418 та 4219 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.289,71 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 – без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4