ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 602/918/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/817/315/23 Доповідач - ОСОБА_2

Категорія - ст.336 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №12022211010000432 від 04 жовтня 2022 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 09 серпня 2023 року,

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Печірна Лановецького району Тернопільської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, депутатом не являється, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» на особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25 травня 2022 року на 90 діб, згідно з Указом Президента №342/2022 від 17 травня 2022 року. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб, згідно з Указом Президента №574/2022 від 12 серпня 2022 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Встановлено, що у ОСОБА_7 після введення воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 (конкретна дата не встановлена), виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_7 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), був військовозобов`язаним та, відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 01 вересня 2022 року №9/169, придатним до військової служби. ОСОБА_7 відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не мав права на відстрочку від привозу на військову службу під час мобілізації.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, особисто 07 вересня 2022 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_2 ) отримав повістку №143 НУ з вимогою прибути 11 вересня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправки у складі команди у 143 навчальний центр АДРЕСА_3 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період. Водночас, у вказаній в повістці дату та час, а саме 11 вересня 2022 року ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_4 не з`явився без поважних причин. ОСОБА_7 з 07 вересня 2022 року до 11 вересня 2022 року про причини неявки ІНФОРМАЦІЯ_5 не повідомив, вільний час проводить на власний розсуд до теперішнього часу

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України - тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк в 1 рік.

Свої доводи мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано, що він є особою молодого віку, вину фактично визнав, позитивно характеризується, на обліку в лікарні не перебуває.

Зазначає, що судом не враховано, що він проходив альтернативну військову службу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ст.336 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції також вірно було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

При цьому судом першої інстанції не встановлено підстав для застосування ст. 75 КК України.

Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Так, відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Зокрема умисний характер дій обвинуваченого щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, чим у такий спосіб ОСОБА_7 відмовився від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність даного діяння, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Встановлені ж судом першої інстанції характеризуючі дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_7 на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, його вік, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ст.336 КК України, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 цього Кодексу.

Таким чином, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому не заслуговують на увагу доводи апелянта, що він підлягає проходженню альтернативної військової служби, тому що проходив таку раніше, оскільки згідно повідомлення начальника Управління соціального захисту населення Кременецької районної військової адміністрації Тернопільської області№05-04/2951, від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_7 із заявою звільнити його від призову до ЗСУ у зв`язку з релігійними переконаннями протягом періоду з 01 лютого 2021 року по даний час не звертався.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та застосування ст.75 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений.

Будь-яких порушень вимог КПК, які б стали підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам закону, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 09 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ст.336 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді