ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2781/23 Справа № 180/1462/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року                                                                 м. Дніпро

       Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді         ОСОБА_2 ,

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання         ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника         ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 12022041330000385 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8  на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 01.07.2022 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у цьому кримінальному провадженні було проведено судово-товарознавчу експертизу №2794/22 від 12.10.2022 року, висновком якої встановлено середню ринкову вартість металевої труби та прапору України, які були вилучені поруч з домоволодінням АДРЕСА_1 .

Проте в описово-мотивувальній частині цього висновку не зазначено, чи враховано експертом ринкову вартість досліджуваного об`єкту з урахуванням виявлених явних слідів зношення, наданих на дослідження виробів, а тому вартість викраденого обвинуваченим майна належним чином не визначена.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та за відсутністю складу злочину виправдати ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що за поясненнями обвинуваченого він не мав наміру привласнити чуже майно - прапор України, а лише бажав перенести його з ганку магазину на дах свого будинку, щоб його бачили мешканці окупованого м. Енергодар. Вранці, усвідомивши свій вчинок, він повідомив про нього працівників поліції, добровільно здавши прапор.

Вказані обставини підтвердила свідок ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений ще раніше бажав повісити прапор України на даху свого будинку, але не мав його. 05.10.2022 року він зняв прапор біля магазину “Посейдон” та приніс його додому.

Вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній корисливий мотив, при цьому стороною обвинувачення не доведена суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.185 КК України.

Зазначає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати як дрібне хуліганство.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01.07.2022 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 05.10.2022 року близько 20.50 годин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 приїхав на велосипеді до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Єдності, 19-є, де у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення прапора України з металевою трубою, який знаходився біля входу у магазин та який належить на праві приватної власності працівниці вказаного магазину ОСОБА_10 .

Усвідомлюючи, що останній діє в умовах воєнного стану, оскільки згідно із Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_11 від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, який з 23.08.2022 продовжено строком на 90 діб, 05.10.2022 року близько 20 години 54 хвилини, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними, умисно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 виліз на трубу, схопив правою рукою прапор України з поліестеру, загальною довжиною тканини 1,5 м, шириною тканини 1 м, вартість якого, становить 203,75 грн, який був натягнутий на металеву трубу довжиною 2,5 м, діаметром 2 см, вартість якої, становить 229 грн та вийняв прапор з трубою з кріплення. Після чого, ОСОБА_8 зняв прапор з металевої труби та поклав його до своєї нагрудної сумки, та тримаючи трубу в руці, попрямував далі по вул. Єдності, де залишив вказану трубу біля автомийки за адресою: м. Марганець, вул. Єдності, буд. № 13-а, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Далі ОСОБА_8 , тримаючи при собі прапор України з поліестеру, загальною довжиною тканини 1,5 м, шириною тканини 1 м, разом з ОСОБА_9 поїхали на велосипеді за місцем мешкання останньої.

Таким чином, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 432,75 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 05.10.2022 року близько 20 години 54 хвилин, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, знаходячись поблизу магазина «Посейдон», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Єдності, буд. 19-є, викрав металеву трубу довжиною 2,5 м, діаметр 2 см, на якій був закріплений прапор України з поліестеру, загальною довжиною тканини 1,5 м, шириною тканини 1 м, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 432,75 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та частково підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

У постанові від 25.11.2019 року (справа № 420/1667/18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII, відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у цьому провадженні експертом було проведено судово-товарознавчу експертизу та 12.10.2022 року складено висновок № 2794/22 (а.п.73-76), відповідно до якого, ринкова вартість досліджуваних об`єктів станом на 05.10.2022 року становила: - металева труба довжина 2,5 м, діаметр 2 см - 203,75 грн; - прапор України з поліестру, загальною довжиною тканини 1,5 м, шириною тканини 1 м, зі стрічкою під металеву трубу - 229 грн, при цьому з вказаної експертизи вбачається, що дослідження проводилось за результатами співставлення інформаційних даних, отриманих з мережі Інтернет, оскільки об`єкти, які досліджуються, на огляд експерту не надавались.

Згідно із обвинувальним актом обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 432,75 грн, з чим погодився суд першої інстанції, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, у встановлених судом обставинах, зазначив вказану суму завданих потерпілій збитків.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не перевірив наявні в матеріалах провадження докази на підтвердження розміру заподіяних потерпілому збитків та не врахував обставини кримінального правопорушення, а саме, що відповідно до дослідженого судом протоколу огляду речей від 07.10.2022 року оглянута поруч з домоволодінням АДРЕСА_1 металева труба має іржу, також, за показами потерпілої, викрадений в неї прапор висів на вулиці, що свідчить про те, що викрадені у потерпілої речі не були новими та мали сліди зношення, у зв`язку з чим їх вартість на момент викрадення не могла становити суму, зазначену у висновку експерта, оскільки вартість об`єктів, які досліджувалися, була встановлена без урахуванням зносу.

Частинами 1, 2 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, зазначивши у вироку про заволодіння майном потерпілої на загальну суму 432,75 грн, не обґрунтував своїх висновків про вартість викраденого майна, враховуючи те, що у висновку експерта не зазначено щодо врахування експертом ринкової вартості досліджуваних об`єктів з урахуванням виявлених явних слідів зношення, а тому обставини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України, в повному обсязі не встановлені.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущенні істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, а також на вимоги прокурора щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, то призначене йому покарання за ч.4 ст.185, ст.71 КК слід вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, враховуючи те, що обвинувачений раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, в умовах воєнного стану, що впливає на ступінь тяжкості вчиненого злочину, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 27.04.2023 року (справа № 725/2953/22).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2023 року– задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_7  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8  на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2023 року – задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________                                _________                         __________

ОСОБА_2                         ОСОБА_3 ОСОБА_4