ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/4387/19

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді:  Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 (суддя Мартинюк С.В.)

у справі № 904/4387/19

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Дніпро

про визнання банкрутом         

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у даній справі в задоволенні клопотання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" - відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО", не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що ухвала суду першої інстанції прийнята за невідповідності висновків суду обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Вказує на те, що поза увагою суду залишилось невчинення ліквідатором всіх необхідних заходів у претензійно-позовному порядку по стягненню дебіторської заборгованості ТОВ «Український Рітейл».

Скаржник переконаний, що арбітражним керуючим не було проведено належним чином фінансового аналізу, аналізу правочинів боржника, не виявлено ознак приховування банкрутства, фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, не вжито заходів для притягнення до субсидіарної відповідальності винних осіб.

Наголошує на тому, що судом було проігноровано наявний конфлікт інтересів арбітражного керуючого та боржника, в тому числі у зв`язку з неоскарженням правочинів ТОВ «Український Рітейл» з ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ».

Крім того, зауважує на нерозкритті арбітражним керуючим інформації на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (в т.ч. щодо правочинів із заінтересованістю).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкладено   вирішення питання щодо прийняття апеляційним господарським судом певного процесуального рішення з розгляду даної апеляційної скарги після надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.       

07.04.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у справі № 904/4387/19. Призначено справу до розгляду на 20.06.2023 на 15 годин 00 хвилин.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку із звільненням з посади   судді ОСОБА_1 для розгляду справи   № 904/4387/19 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.06.2023 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у справі № 904/4387/19. Розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання з викликом сторін на 27.07.2023 о 10 год. 00 хв.

Від Приватного підприємства "Деліція" надійшло клопотання про участь в судовому засіданні у справі № 904/4387/19 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.07.2023 ухвалено судові засідання у справі № 904/4387/19, у тому числі, призначене на 27.07.2023 на 10:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

В судове засідання 27.07.2023 з`явилися представники ТОВ "Сенс Експо", ТОВ "Азоврітейл", ПП "Деліція" (в режимі відеоконференції) та арбітражний керуючий Касаткін Д.М. Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Порадившись на місці колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до 21.09.2023 о 11:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.07.2023 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі № 904/4387/19, яке відбудеться   21.09.2023 о 11:30 год.

В судове засідання 21.09.2023 з`явилися представники ТОВ "Сенс Експо", ТОВ "Азоврітейл", ПП "Деліція" (в режимі відеоконференції) та арбітражний керуючий Касаткін Д.М. Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Порадившись на місці колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до 12.10.2023 о 09:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2023 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі № 904/4387/19,  яке відбудеться   12.10.2023 о 09:30 год.

26.04.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від кредитора ПП "Деліція" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу – скасувати та постановити нове рішення про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень у даній справі.

24.05.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від ліквідатора ТОВ «Український Рітейл» арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу – без змін.

24.05.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від ліквідатора ТОВ «Український Рітейл» арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. надійшли заперечення на відзив ПП "Деліція" на апеляційну скаргу, в якому просить не враховувати доводи цього кредитора при розгляді справи.

В судовому засіданні 12.10.2023 приймали участь представники кредитора (апелянта) ТОВ "Сенс Експо", кредитора ТОВ "Азоврітейл" (уповноваженого від комітету кредиторів) та арбітражний керуючий Касаткін Д.М. (в залі суду), кредитора ПП "Деліція" (поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції).

Представник кредитора ТОВ "Сенс Експо" (апелянта) підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення про задоволення клопотання про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М..

Арбітражний керуючий ліквідатор боржника ТОВ «Український Рітейл» з підстав, викладених у відзиві, вказав на необхідності залишення скарги без задоволення, а оскаржуваної ухвали – без змін.

Представник кредитора ПП "Деліція" підтримав позицію скаржника.

Представник кредитора ТОВ "Азоврітейл" (уповноваженого від комітету кредиторів) заперечив проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на відсутності підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Як передбачено ст. 9 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII (який діяв до 21.10.2019 року) справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частини 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.

Ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства).

За положеннями ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 10.10.2019 ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ "Український Рітейл". Введено процедуру розпорядження майном боржника, розпорядником майна ТОВ "Український Рітейл" призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича.

03.06.2020 постановою Господарського суду Дніпропетровської області припинено процедуру розпорядження майном ТОВ "Український Рітейл". Припинено повноваження розпорядника майна ТОВ "Український Рітейл" арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. Визнано ТОВ "Український Рітейл" банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців до 03.06.2021. Ліквідатором ТОВ "Український Рітейл" призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 задоволено клопотання ліквідатора про нарахування і виплату грошової винагороди за період з 03.06.2021 по 30.06.2021; затверджено звіт арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. про нарахування і виплату грошової винагороди, пов`язану з виконанням повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" за період з 03.06.2020 по 30.06.2021 (грошова винагорода у розмірі 209 090,10 грн.); затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" (49126, м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 45; ідентифікаційний код 34604386); постановлено про ліквідацію юридичної особи - ТОВ "Український Рітейл" (49126, м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 45; ідентифікаційний код 34604386) та закриття провадження у справі.

Постановою від 06.09.2022 Центральний апеляційний господарський суд скасував ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 та прийняв нове рішення, яким було відмовлено у задоволенні клопотання ГУ ДПС у Дніпропетровській області № б/н від 30.06.2021 про зобов`язання надати документи для проведення перевірки. Задоволено клопотання ліквідатора про нарахування і виплату грошової винагороди за період з 03.06.2021 по 30.06.2021. Затверджено звіт арбітражного керуючого Касаткіна Д. М. про нарахування і виплату грошової винагороди, пов`язану з виконанням повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" за період з 03.06.2020 по 30.06.2021 (грошова винагорода у розмірі 209 090, 10 грн). Затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора боржника. Ліквідовано юридичну особу ТОВ "Український Рітейл". Провадження у справі закрито.

Постановою Верховного Суду від 08.12.2022 касаційні скарги ТОВ "Сенс Експо" та ПрАТ "Хліб" задоволено повністю. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2022 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2021 у справі № 904/4387/19 скасовано повністю та справу № 904/4387/19 ухвалено про направлення на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Під час нового розгляду справи 03.02.2023 до суду від ТОВ "СЕНС ЕКСПО" надійшло клопотання про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень.

У поданому клопотанні ТОВ "СЕНС ЕКСПО" просить суд відсторонити арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень ліквідатора банкрута по справі №904/4387/19 посилаючись на такі обставини, як:

- виставлення майна банкрута на продаж з наявними арештами на відповідне майно;

- відсутність характеристики майна в оголошенні про проведення аукціону;

- подання недостовірних відомостей про майновий стан банкрута;

- невчинення заходів для стягнення дебіторської заборгованості;

- відсутність ґрунтовного аналізу ліквідатора та аналізу з виявлення ознак приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства;

- відсутність правочину на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства;

- призначення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. розпорядником майна ТОВ "Український Рітейл" та конфлікт інтересів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2023 заяву ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. про продовження строку ліквідаційної процедури та повноважень ліквідатора - задоволено. Продовжено строк ліквідаційної процедури ТОВ "Український Рітейл" та повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. на 6 місяців. Призначено судове засідання для розгляду клопотання (вх.№5636/23 від 03.02.2023) ТОВ"СЕНС ЕКСПО" про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень на 28.02.2023.

В судовому засіданні 28.02.2023 суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" про відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" не підлягає задоволенню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно п. 2 ч. 1, п. 1, 4 і 6 ч. 2, ч. 3 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства арбітражний керуючий користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право: скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу; арбітражний керуючий зобов`язаний: неухильно дотримуватися вимог законодавства; подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого у порядку, встановленому законодавством; під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено).

Відповідно до ч. 4 ст. 28 наведеного кодексу арбітражний керуючий може бути відсторонений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією за його заявою. Відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі, зокрема невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого, зловживання правами арбітражного керуючого. Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. За наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень.

Приписами ч. 4 ст. 28 КУзПБ законодавець закріпив право учасника провадження у справі про банкрутство та комітету кредиторів боржника звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання ним своїх повноважень, а до повноважень суду - відсторонення арбітражного керуючого, в тому числі ліквідатора, від виконання повноважень у відповідний строк.

Водночас, клопотання про відсторонення арбітражного керуючого має бути обґрунтованим та вмотивованим. У ньому, зокрема, може надаватися оцінка професійним якостям арбітражного керуючого, його компетентності, доброчесності під час виконання повноважень арбітражного керуючого та інше.

У разі подання клопотання про відсторонення арбітражного керуючого його задоволення є правом суду, а не обов`язком. Таке клопотання не може бути безумовною підставою для відсторонення арбітражного керуючого.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 31.05.2022 у справі № 904/7678/15 законодавцем визначено три випадки (і відповідні їм підстави) відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень:

- за заявою самого арбітражного керуючого - абз. 1 ч. 4 ст. 28 КУзПБ;

- за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою господарського суду за наявністю підстав, визначених у самому Кодексі - абз. 2 ч. 4 ст. 28 КУзПБ;

- за клопотанням комітету кредиторів незалежно від наявності підстав - абз. 3 ч. 4 ст. 28 КУзПБ.

За правовим висновком палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного суду, наведеним у постанові від 20.05.2021 у справі № 922/3369/19 господарський суд першої інстанції, реалізуючи принцип судового нагляду, користуючись правами та повноваженнями наданими йому процесуальним законом, має здійснити перевірку вказаних підстав, з`ясувати та перевірити належність виконання арбітражним керуючим покладених на нього обов`язків, достеменно встановити факти невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим обов`язків, визначених Кодексом, та/або встановити інші обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень, в залежності від чого ухвалити мотивоване і обґрунтоване рішення.

Відсторонення за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою господарського суду за наявністю підстав, визначених у самому Кодексі, визначені пунктами 1-6 абз. 2 ч. 4 ст. 28 Кодексу та пов`язані із встановленням у різній формі фактів невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим покладених на нього обов`язків, або існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 44 КУзПБ розпорядник майна зобов`язаний:

- розглядати заяви кредиторів з грошовими вимогами до боржника, що надійшли в установленому цим Кодексом порядку; вести реєстр вимог кредиторів;

- повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог; вживати заходів для захисту майна боржника;

- проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника;

- виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства; скликати збори і комітет кредиторів та організовувати проведення їх засідань; надавати державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства;

- надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, а також здійснювати розкриття кредиторам інформації щодо фінансового стану боржника та ходу провадження у справі;

- не пізніше двох місяців з дня відкриття провадження у справі про банкрутство провести інвентаризацію майна боржника та визначити його вартість;

- за можливості проведення санації боржника розробити план санації боржника та подати його на розгляд зборам кредиторів;

- виконувати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Згідно ч. 3 ст. 12 КУзПБ під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено); а відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним.

Апеляційний суд зауважує, що статус арбітражного керуючого характеризується не лише сукупністю прав та обов`язків останнього, а й ефективністю та невідворотністю інституту дисциплінарної відповідальності арбітражного керуючого за свої дії (подібна за змістом правова позиція зазначена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/18129/17).

Тому, рішення суду про відсторонення арбітражного керуючого з підстав, передбачених п.п. 1-6 абз. 2 ч. 4 ст. 28 КУзПБ має бути достатньо обґрунтованим, з достеменним встановленням факту невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим обов`язків, визначених Кодексом, чи встановленням інших обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання арбітражним керуючим відповідних повноважень.

Щодо виставлення майна банкрута на продаж з наявними арештами на відповідне майно судом встановлено наступні обставини.

ТОВ "СЕНС ЕКСПО" зазначає, що у період 22.11.2020 по 05.03.2021 арбітражним керуючим Касаткін Д. М. було реалізовано рухоме та нерухоме майно, яке під час оголошення та під час продажу перебувало під арештом та обтяженням. Та лише 12.05.2021 ухвалою господарського суду арешти та обтяження було скасовано та припинено.

Так, 10.10.2019 ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області, в порядку Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», відкрито провадження у справі №904/4387/19 про банкрутство ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №1802 від 22.06.2017).

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області Суду від 03.06.2020 року по справі №904/4387/19 в т.ч. було: визнано ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців до 03.06.2021, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Касаткіна Д.М.

Окрім наведеного, в абзаці 9 резолютивної частині постанови господарського суду від 03.06.2020 зазначено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, та інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника. Накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № Б-50/112-09 що зняття заборон та арештів з майна боржника, який знаходиться в процедурі банкрутства, в порядку ст. 23 Закону про банкрутство (в редакції Закону України №2343-ХІІ, до внесення змін Законом України №4212-VІ від 22.12.2011) є безумовним, стосується будь-яких органів і посадових осіб, у тому числі реєструючих, правоохоронних органів та не потребує прийняття окремих судових рішень, а також сплати додаткових коштів є по суті вірним, оскільки, безпосередньо, не стосується арештів накладених в межах судових справ різних юрисдикцій.

Положення абз. 7 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції Закону України № 2343-ХІІ від 14.05.1992, до набрання чинності з 19.01.2013 змін, внесених Законом України від 22.12.2011 року № 4212-VI) щодо того, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника слід розуміти так.

З дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури скасовується арешт, накладений на майно боржника, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника, за винятком арештів чи інших обмежень щодо розпорядження майном такого боржника, накладених судовими органами задля захисту суспільних відносин у публічній сфері.

Накладення арештів на майно боржника чи інших обмежень щодо розпорядження майном боржника, визнаного банкрутом, задля забезпечення приватноправових інтересів третіх осіб має тягнути за собою скасування таких арештів чи інших обмежень щодо розпорядження майном боржника.»

Слід зазначити, що положення ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», за своїм змістом є тотожними ч. 1 ст. 59 Кодексу України з процедур банкрутства, тобто по однаковому регулюють спірні правовідносини.

Також, судом встановлено, що арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. було направлено копію постанови Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2020 по справі №904/4387/19 разом із заявами про скасування арештів, накладених на майно ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» та інших обмежень щодо розпорядження майном ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» до державних органів ДВС та приватних виконавців.

Проте, у зв`язку із невиконанням органів ДВС положень постанови Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2020 по справі №904/4387/19 Касаткіним Д.М. було подане клопотання про скасування/припинення обтяжень майна банкрута, яке було задоволене ухвалою господарського суду від 12.05.2021.

Таким чином, реалізація арбітражним керуючим Касаткін Д.М. рухомого та нерухомого майна боржника з наявними обтяженнями не було зумовлено недобросовісними та/або некомпетентними діями арбітражного керуючого, при цьому заявником не доведено суду, що вказане вплинуло на ціну продажу чи перешкодило прийняти участь в аукціоні якнайширшому колу осіб.

Більше того, результати аукціону не були оскаржені в судовому порядку зацікавленими особами, в тому числі ТОВ "СЕНС ЕКСПО", та є чинними.

Щодо відсутності характеристики (розміру заборгованості) продажу майна (лот №29) в оголошенні про проведення аукціону судом встановлено наступні обставини.

ТОВ "СЕНС ЕКСПО" зазначає, що виставляючи на продаж право вимоги (дебіторську заборгованість), при розміщенні оголошення на сайті Prozorro, арбітражний керуючий Касаткіна Д.М. незаконно не вказав характеристики, суми зобов`язань, чим перешкодив продажу майна за найвищою ціною, порушуючи інтереси кредиторів щодо якнайповнішого задоволення їх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів.

Господарський суд встановив, що на виконання ч. 1 ст. 77 Кодексу в оголошенні про продаж майна по Лоту №29 Замовником була вказана його характеристика (в т.ч. щодо розміру заборгованості), що наглядно підтверджується безпосередньо текстом оголошення: «На даному аукціоні пропонується до продажу ЛОТ №29: майно Банкрута ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" (49126, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, бульвар Слави, буд. 45; код ЄДРПОУ 34604386), справа №904/4387/19, господарський суд Дніпропетровської області, згідно переліку: Основні засоби - 18324 позиції/найменувань (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 11Б); Товар - 712 позицій/найменувань (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд.114); ТМЦ - 677 позиції/найменувань (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд.114); Нематеріальні активи - 557 позиції/найменувань (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд.114); Право вимоги (дебіторської заборгованості), до контрагентів/боржників згідно переліку (319 позиції/найменувань). Попередній аукціон з продажу даного лоту не відбувся у зв`язку з відсутністю учасників. Адреса сторінки веб-сайту, на якій розміщено відомості про проведення попереднього аукціону: https://sale.tbe-birzha.com.ua/public/view/UA-PS-2021-04-02-000070-3. Перелік відомостей та документів про майно/права вимоги, детальний перелік майна/права вимоги, що виставляється на торги, та додаткові відомості про аукціон - додаються, наведені/розміщені в окремо завантажених файлах (в розділі документи аукціону)».

При цьому як зазначено у вищевказаному оголошенні, в окремо завантажених файлах (в розділі документи аукціону) оголошення містить файли «Відомості про майно, детальний перелік майна, додаткові відомості», в яких детально вказані характеристики - розмір права вимоги (дебіторської заборгованості) в розрізі кожного дебітора, яке було виставлено на продаж на аукціоні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо необґрунтованості та безпідставності посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на невиконання/неналежне виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого в частині незазначення вищевказаних відомостей в оголошення щодо продажу майна банкрута.

Щодо подання недостовірних відомостей про майновий стан банкрута судом встановлено наступні обставини.

У поданому клопотанні ТОВ "СЕНС ЕКСПО" посилається на те, що арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. подано до суду недостовірні відомості про фінансовий та майновий стан Боржника.

Заявник ТОВ "СЕНС ЕКСПО" вважає, що вказані значення розмірів штрафів та пені Таблиця 5 до Аналізу фінансового-господарського стану ТОВ «Український Рітейл» який міститься в матеріалах справи, не відповідають дійсності та складають 6 600 148, 75 грн. (замість 4 939 000 грн.) за 2019; 4 612 474, 55 грн. (замість 1 840 000 грн.) за 2018; 50 000, 00 грн. (замість 185 000 грн.) за 2017.

У поданих запереченнях арбітражний керуючий зазначає, що вказаний аналіз було ним проведено в т.ч. з врахуванням Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені Наказом Міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 з доповненнями № 81 від 06.03.2006, № 1361 від 26.10.2010.

Так, відповідно до Таблиці №27 Методичних рекомендацій, джерелом інформації показника «Розмір штрафу, пені» слугує аналітична інформація.

В якості джерела отримання вказаної інформації (розміру штрафів/ пені боржника) арбітражним керуючим, в тому числі, було використано відомості з ЄДРСР (Єдиного державного реєстру судових рішень).

Господарський суд не вбачав порушень при зазначенні в Таблиці №5 Аналізу фінансового-господарського стану ТОВ «Український Рітейл» аналітичних відомостей щодо розміру штрафу та пені.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано суду змістовних доказів проведення неналежним чином аналізу фінансового-господарського стану ТОВ «Український Рітейл», на предмет його повноти чи достовірності. При цьому сам кредитор не вимагав усунення наявних, на його думку, порушень, шляхом проведення повторного аналізу, його рецензії або ж більш ґрунтовного дослідження окремих аспектів майнового стану боржника, які згідно позиції ТОВ "СЕНС ЕКСПО" належало б розкрити. Натомість доказів подання арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. недостовірних відомостей щодо фінансового та майнового стану Боржника матеріали справи не містять, судом таких обставин не встановлено.

Щодо надання до суду доказів повернення поштової кореспонденції, замість надання доказів її відправлення (відносно направлення ухвали ЦАГС від 28.06.2022), судом встановлено наступні обставини.

ТОВ "СЕНС ЕКСПО" у поданому клопотанні зазначає, що в судовому засіданні 28.06.2022 апеляційний суд зобов`язав Арбітражного керуючий надати докази направлення всім кредиторам ухвали про призначення судового засідання на 06.09.2022, з метою забезпечення реалізації ними права на надання заперечень.

В обґрунтування заявленої обставини заявник посилається на те, що відповідно до матеріалів справи (т. 86 а.с. 1-201), арбітражний керуючий Касаткін Д. М. надав листа від 05.09.22р. № 01-32/12-09, в якому зазначає, що суд зобов`язав його направити копію ухвали від 28.06.22р. всім учасникам справи. Арбітражний керуючий Касаткін Д.М. повідомляє суд що направив копію ухвали від 28.06.2022 всім учасникам справи, але до цього листа він додає не докази такого направлення, а докази повернення поштової кореспонденції від 77 кредиторів. При цьому доказів направлення ухвали іншим кредиторам він не надав.

Водночас, матеріалами справи підтверджено, що 28.06.2022 в судовому засіданні в Центральному апеляційному господарському суді судом було запропоновано арбітражному керуючому направити учасникам справи ухвалу від 28.06.2022 (з метою повідомлення учасників про наступне судове засідання, призначене на 06.09.2022, на що арбітражним керуючим було направлено ухвалу ЦАГС від 28.06.2022 (про призначення судового засідання на 06.09.2022) всім учасникам (які знаходяться на підконтрольній території України).

Відповідні докази направлення були долучені клопотанням вих.№01-32/68-08 від 25.08.2022 (з оригіналами описів вкладення у цінний лист та чеки про сплату послуг поштового зв`язку, роздруківки з сайту АТ «Укрпошта», роздруківки з електронної пошти) та містяться в матеріалах справи (т. 83, а.с. 126-343; т. 84 а.с. 1-309; т. 85 а.с. 1-176).

Окрім цього, арбітражним керуючим до Центрального апеляційного господарського суду подано клопотання вих.№01-32/12-09 від 05.09.2022 (на яке посилається ТОВ "СЕНС ЕКСПО") про долучення до матеріалів справи доказів повернення вищевказаної поштової кореспонденції (поштові конверти, що не були отримані учасниками справи).

Отже, твердження заявника ТОВ "СЕНС ЕКСПО" про зловживання арбітражним керуючим наданими правами в частині ненадання доказів відправлення ухвали ЦАГС від 28.06.2022 є необґрунтованими.

Щодо невчинення заходів для стягнення дебіторської заборгованості судом встановлено наступні обставини.

Заявник ТОВ "СЕНС ЕКСПО" посилається на те, що 26.04.2021 на аукціоні було реалізовано майно Боржника по лоту №29 (в т.ч.: основні засоби 18324 позицій/найменувань, товарів - 712 позицій/найменувань, ТМЦ - 677 позиції/найменувань, нематеріальні активи - 557 позиції/найменувань, право вимоги (дебіторської заборгованості), до контрагентів/боржників -319 позиції/найменувань), ціна продажу 1 169 551,63 грн. без ПДВ. Загальна сума права вимоги (дебіторської заборгованості), до контрагентів/боржників лоту №29 від 26.04.2021 складала 18496513,67 грн.).

На думку заявника, арбітражний керуючий перед виставленням дебіторської заборгованості на продаж повинен був провести в період з 30.11.2019 по 26.04.2021 стягнення у претензійно-позовному порядку, дебіторської заборгованості перед боржником загальною сумою 18 496 513,67 грн., до складу якої входить, зокрема, заборгованість підприємств які одночасно являються підтвердженими кредиторами в даній справі, зокрема, ПАТ "АРТВАЙНЕРГ на суму 1 222 353,49 грн; АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" на суму 457 553,68 грн; ТОВ "СІТІ МОЛЛ МЕНЕДЖМЕНТ" на 83 585,53 грн; ПАТ "АПК-ІНВЕСТ" на суму 445 724,19 грн;, ТОВ "МК-Сервіс" на суму 172 224,07 грн, та інші, але загальна сума повернутої дебіторської заборгованості арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. склала 53 615,28 грн.

На підставі вказаного заявник вважає, що дешевий продаж права вимоги на суму зобов`язань 18 496 513,67 грн., в складі лоту 19558 позицій/найменувань за 1 169 551,63 грн. порушує інтереси кредиторів щодо якнайповнішого задоволення їх вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства: ліквідатор з дня свого призначення здійснює в т.ч. такі повноваження: заявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості.

Так, на виконання вищевказаних положень Кодексу України з процедур банкрутства, арбітражним керуючим здійсненні заходи щодо заявлення до третіх осіб вимог щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості, докази яких містяться в матеріалах справи (додатки до ліквідаційного звіту вих.№01-32/03-07 від 01.07.2021 містять докази направлення до дебіторів відповідних вимог про повернення дебіторської заборгованості).

За результатами здійснення вищевказаних заходів, за час проведення ліквідаційної процедури, на ліквідаційний рахунок боржника було отримано грошові кошти у загальному розмірі 1256392,95 грн.

В свою чергу, отримання решти дебіторської заборгованості було можливе лише за рахунок ініціювання судових спорів.

Згідно ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана юридичною особою, ставка судового збору складає 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Враховуючи відсутність у банкрута грошових коштів, необхідних для сплати судового збору за подання до суду позову про стягнення дебіторської заборгованості, та великого розміру кредиторської заборгованості (визнаної судому у справі №904/4387/19), були скликані збори комітету кредиторів з приводу можливості створення фонду для відшкодування витрат арбітражного керуючого на сплату судового збору про стягнення дебіторської заборгованості.

Відповідно до ч. 5 ст. 30 Кодексу України з процедур банкрутства кредитори можуть створювати фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого. Порядок формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Згідно абз. 5 ч. 6 ст. 48 Кодексу України з процедур банкрутства під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Кодексу.

20.06.2020 рішенням на зборах комітету кредиторів було вирішено:

- фонд для оплати судових зборів за подання позовів щодо стягнення дебіторської заборгованості не створювати;

- заявити до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості;

- в разі не повернення банкруту сум дебіторської заборгованості, здійснити продаж не повернутих сум дебіторської заборгованості на аукціоні (продаж дебіторської заборгованості здійснювати за номінальною вартістю).

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність порушень в діях арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. щодо проведених заходів для стягнення дебіторської заборгованості, оскільки майновий (фінансовий) стан боржника не дозволяв здійснити весь комплекс можливих заходів, які необхідні для стягнення дебіторської заборгованості, а кредитори не забажали сприяти використанню інших способів її отримання, аніж заявлення вимог до боржників банкрута та продаж дебіторської заборгованості на аукціоні в разі її неповернення, відмовившись фінансувати оплату судового збору за подання майбутніх позовів. В даному випадку арбітражний керуючий виконував волевиявлення кредиторів, виражене у формі рішення зборів кредиторів та не міг й не мав об`єктивної можливості використати всю повноту заходів для стягнення дебіторської заборгованості.

Щодо відсутності ґрунтовного аналізу ліквідатора та аналізу з виявлення ознак приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства судом встановлено наступні обставини.

Заявник ТОВ "СЕНС ЕКСПО" посилається на постанову Верховного суду від 08.12.2022 по даній справі, а саме на відсутність в аналізі фінансового стану ТОВ "Український Рітейл" від 11.09.2020 та звіті ліквідатора за результатами ліквідаційної процедури обґрунтованих висновків щодо відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб та й власне - самого аналізу з виявлення ознак приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, проведеного у відповідності до Методичних рекомендацій від 19.01.2006 № 14.

Варто зазначити, що матеріали справи містять два висновки про невиявлення ознак доведення до банкрутства, зроблені:

- арбітражним керуючим, який виконував повноваження по даній справі,

- державним органом з питань банкрутства (управлінням Міністерства юстиції).

Верховний Суд у постанові від 08.12.2022 зауважив, що аналіз фінансового стану ТОВ "Український Рітейл" від 11.09.2020 та звіт ліквідатора за результатами ліквідаційної процедури не містять обґрунтованих висновків щодо відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб, а також, що оскаржувані судові рішення не містять мотивованої оцінки дій/бездіяльності ліквідатора щодо здійснення ґрунтовного аналізу правочинів боржника.

При цьому Верховний Суд в абзаці 124 вищевказаної постанови виклав дії, які необхідно буде вчинити при новому розгляді справи, а саме:

- розшук, виявлення та повернення від третіх осіб майна банкрута і формування ліквідаційної маси задля забезпечення найповнішого задоволення вимог кредиторів, зокрема з урахуванням доводів кредиторів про залишення на балансі підприємства нереалізованого нерухомого майна;

- аналіз фінансового стану боржника фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, зокрема аналізу правочинів боржника на предмет їх вчинення всупереч інтересам боржника чи на шкоду кредиторам, ознак приховування банкрутства чи доведення до банкрутства ТОВ "Український Рітейл";

- реалізація повноважень з оспорювання правочинів ТОВ "Український Рітейл", вчинених протягом підозрілого періоду на шкоду кредиторам чи боржнику;

- з`ясування ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, та ініціювання перед судом покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на винних осіб.

Проте, встановлення Верховним Судом наявності певних недоліків в роботі ліквідатора, та вказівка на необхідність їх усунути при новому розгляді справи, не свідчить про невиконання чи неналежне виконання ліквідатором своїх обов`язків в розумінні п. 1 абз. 2 ч. 4 ст. 28 КУзПБ і не може бути безумовною підставою для відсторонення арбітражного керуючого.

Однак, апеляційний суд вважає, що такі обставини не можуть залишатися без належної реакції.

Вказівки та висновки Верховного Суду є обов`язковими при новому розгляді справи.

Як встановлено судом, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2023, зокрема, продовжено строк ліквідаційної процедури ТОВ "Український Рітейл" та повноважень ліквідатора ТОВ "Український Рітейл" арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. на 6 місяців.

Верховний Суд у постанові від 08.12.2022 зауважив, що КУзПБ передбачена певна сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору в ході ліквідаційної процедури та перелік додатків, які додаються до звіту ліквідатора і є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, що проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів); подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій в ході ліквідаційної процедури. Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів, щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі) (п. 64 постанови).

За змістом статі 61 КУзПБ ліквідатор з дня свого призначення, зокрема, приймає у своє відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та визначає початкову вартість майна банкрута; аналізує фінансовий стан банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; формує ліквідаційну масу; заявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Зокрема, за змістом приписів статей 12, 42, 61 КУзПБ з`ясування ознак фраудаторності правочинів боржника та їх оспорення у судовому порядку, за наявності підстав, зокрема для наповнення ліквідаційної маси банкрута, є обов`язком арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора боржника).

Верховний Суд зазначив, що ліквідатору належить здійснити відповідний ґрунтовний аналіз правочинів боржника, зокрема, але не виключно укладених з юридичними особами, пов`язаними одним керівником, засновниками чи бенефіціарним власником з боржником:

- договору позики від 25.06.2019 між ТОВ "Український Рітейл" та ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ",  за яким боржник отримав у позику 120 000 000, 00 грн за кілька місяців до подання зави про банкрутство;

- договору позики від 05.07.2019 № 050719/01-ФП, укладеного між боржником та ПрАТ "СІСТЕМ КЕПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ", предметом якого є надання поворотної фінансової допомоги у сумі 75 000 000,00 грн ТОВ "Український Рітейл";

- відчуження за номінальною вартістю належної боржнику частки у статутному капіталі ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ", що відбулося за кілька місяців до подання заяви про банкрутство ТОВ "Український Рітейл", а також інших правочинів боржника.

Такий аналіз має містити, серед іншого, з`ясування економічної доцільності правочинів, обґрунтованості ціни відчуження/придбання активів, реальності операцій (отримання коштів) та їх цільового використання, наслідків таких правочинів (у т. ч. їх вигідність) для боржника (п. 90 постанови).

Крім того, звернення ліквідатора до господарського суду щодо покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства є складовою принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 17.06.2020 у справі № 924/669/17).

Для оцінки судом повноти здійснених ліквідатором дій під час ліквідаційної процедури у звіті ліквідатора обов`язково має міститися розділ щодо здійснених ним заходів щодо виявлення ознак доведення підприємства до банкрутства та, як наслідок, встановлення наявності чи відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників (учасників, акціонерів) або третіх осіб на підставі ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Матеріали справи свідчать, що ліквідатор банкрута до господарського суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на керівника, засновників (учасників) боржника не звертався. Наведене вказує на нездійснення ліквідатором всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів для задоволення вимог кредиторів (див. постанову Верховного Сулу від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20).

За таких умов в їх сукупності, ліквідатору ТОВ "Український Рітейл" арбітражному керуючому Касаткіну Д.М. належить здійснити в межах ліквідаційної процедури боржника увесь комплекс заходів спрямованих на пошук, виявлення і повернення майна, яке перебуває у третіх осіб, наповнення ліквідаційної маси всіма існуючими активами боржника.

Непроведення цих дій може бути предметом самостійного розгляду судом, позаяк згідно ч. 6 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства дії (бездіяльність) ліквідатора можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

І вже подальша констатація факту невиконання арбітражним керуючим повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, а також обов`язкових вказівок Верховного Суду, за принципом судового контролю у процедурах банкрутства (неплатоспроможності) щодо повноти та належності дій учасників провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) може бути підставою для порушення питання про відсторонення арбітражного керуючого від виконання ним своїх повноважень в порядку, передбаченому ст. 28 КУзПБ та його розгляду судом.

Проте наразі таких обставин не встановлено, ліквідаційна процедура триває, а отже передчасно стверджувати про наявність достатніх правових підстав для усунення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від даної справи, без врахування можливості виправлення ним виявлених касаційним судом недоліків в його роботі.

Викладеним спростовуються відповідні аргументи скаржника в апеляційній скарзі.

Щодо відсутності правочину на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства судом встановлено наступні обставини.

Заявник ТОВ "СЕНС ЕКСПО" стверджує, що арбітражним керуючим не розкривається інформація про фінансовий стан боржника та хід провадження у справі про банкрутство на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (у закритій частині сторінки), до якої забезпечується доступ конкурсних і забезпечених кредиторів, а також (з моменту прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури) поточних кредиторів, та забезпечувати оновлення такої інформації не менше одного разу на місяць у порядку, визначеному державним органом з питань банкрутства.

Стосовно цього необхідно зазначити, що Кодекс України з процедур банкрутства вступив в дію з 21.10.2019.

Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу унормовано, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону про банкрутство.

Пунктом 5 частини 2 статті 12 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено обов`язок арбітражного керуючого розкривати інформацію про фінансовий стан боржника та хід провадження у справі про банкрутство у визначеному переліку та встановленому порядку, а саме - на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (у закритій частині сторінки).

При цьому Наказом Міністерства юстиції України від 26.08.2020 №2897/5 були внесені зміни до наказу від 17.10.2019 №3193/5, а саме: - у пункті 1 наказу Міністерства юстиції України від 17 жовтня 2019 року №3193/5 «Питання подання арбітражними керуючими обов`язкових відомостей (інформації), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 жовтня 2019 року за №1124/34095, слова «запровадження спеціалізованої сторінки веб-сайту Міністерства юстиції України, за допомогою якої забезпечуватиметься доступ до інформації про боржника, та встановлення порядку подання арбітражними керуючими обов`язкових відомостей (інформації) для їх розкриття та оновлення не спеціалізованій сторінці веб-сайту Міністерства юстиції України та обов`язкових відомостей (інформації), необхідних для ведення Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, подання обов`язкових відомостей (інформації) арбітражними керуючими здійснюється» замінити словами «введення в промислову експлуатацію програмного забезпечення автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність» подання обов`язкових відомостей (інформації) про боржника та стан провадження у справі про банкрутство, а також обов`язкових відомостей (інформації), необхідних для ведення Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, здійснюється арбітражними керуючими».

Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України №594/5 від 18.02.2020 затверджено Порядок функціонування автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність».

Відповідно п. 1 Порядку: Цей Порядок визначає організаційні та технологічні засади функціонування автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність» за допомогою засобів телекомунікації, її складові, а також порядок розміщення, розкриття та оприлюднення відомостей у ній.

Згідно п. 4 Наказом Міністерства юстиції України №594/5 від 18.02.2020: Державному підприємству «Національні інформаційні системи» (Бережний О.) до 01 грудня 2022 року забезпечити створення і введення в промислову експлуатацію програмного забезпечення автоматизованої системи "Банкрутство та неплатоспроможність".

Наказом Міністерства юстиції України від 09.11.2022 №5028/5 «Про внесення змін до деяких наказів Міністерства юстиції України щодо впровадження автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність», зареєстрованим у Міністерства юстиції України 10.11.2022 за №1399/38735, були внесені зміни до наказу від 18.02.2020 №594/5, а саме: у пунктах 4 та 5 наказу Міністерства юстиції України від 18 лютого 2020 року N 594/5 "Про затвердження Порядку функціонування автоматизованої системи "Банкрутство та неплатоспроможність", зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 19 лютого 2020 року за №186/34469: цифри "2022" замінити цифрами "2023" (щодо набрання чинності з 01.12.2023).

Таким чином, створення і введення в промислову експлуатацію програмного забезпечення автоматизованої системи «Банкрутство та неплатоспроможність» відтерміновано до 01.12.2023.

Отже, суд першої інстанції правильно констатував, що розкриття інформації, вказаній у п. 5 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства, арбітражним керуючим у встановленому законом порядку на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (у закритій частині сторінки) здійснити не є можливим, у зв`язку з тим, що таку сторінку та систему в цілому не було створено та введено в експлуатацію.

Враховуючи викладене, суд не вбачає порушень в діях арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. щодо відсутності інформації по правочину на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства.

Щодо призначення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. розпорядником майна ТОВ "Український Рітейл" та конфлікту інтересів судом встановлено наступні обставини.

Заявник посилається на те, що ухвалою господарського суду від 10.10.2019 про відкриття провадження у справі про банкрутство, автоматизованою системою було визначено розпорядником майна арбітражного керуючого Клименка Д. Б.

Проте, 10.10.2019 він раптово відмовився від участі у справі, подавши відповідну заяву суду. Така відмова є правом арбітражного керуючого, хоча і суперечить меті його діяльності, проте, одночасно з цією заявою в той же день іншим арбітражним керуючим - Касаткіним Д.М.

ТОВ "СЕНС ЕКСПО" зазначає, що основним кредитором в даній справі є ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ». На думку заявника, арбітражний керуючий Касаткін Д. М. мав надати належну оцінку договорам ТОВ «АЗОВРІТЕЙЛ», проте, ухилився від цього та безумовно підтримував позицію ТОВ «Азоврітейл» з усіх питань, навіть з тих, в яких ця позиція була спрямована прямо проти інтересів кредиторів.

Заявник вважає, що факт подання в короткий термін заяви про участь у справі про банкрутство Касаткіна Д.М. свідчать про узгодженість між арбітражнім керуючим, боржником та ТОВ «Азоврітейл» та його засновниками і бенефіціарним власником.

Господарський суд зазначив, що питання про призначення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. в якості розпорядника майна боржника ТОВ "Український Рітейл" вже переглядалось Центральним апеляційним господарським судом.

Відповідно до Постанови Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2020 апеляційну скаргу ПП Ласунка-Маркет на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2019р. та заяви ТОВ Імперіо Фудз та ТОВ "Молочна компанія "Галичина" про приєднання до апеляційної скарги ПП Ласунка-Маркет на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2019р. у справі №904/4387/19 залишено без задоволення. Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2019р. у справі №904/4387/19 - залишено без змін.

Колегія суддів у вищевказаній постанові зазначила, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення розпорядника майна боржника арбітражного керуючого, якими подано відповідну заяву, без застосування автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, у зв`язку з заявою про відмову від виконання обов`язків розпорядника майна арбітражним керуючим, визначеним автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство.

Також, у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2020 на спростування таких тверджень апелянта зазначено, що при визначенні кандидатури арбітражного керуючого судом було враховано рівень кваліфікації арбітражного керуючого, значний досвід виконання повноважень та неодноразове проходження навчання та участь у семінарах з підвищення кваліфікації, про що свідчать додані до заяви докази; рівень кваліфікації, період діяльності арбітражного керуючого, досвід роботи в сфері банкрутства, організаційні та технічні можливості арбітражний керуючий.

Аргументи скаржника про те, що питання наявності конфлікту інтересів не було предметом дослідження апеляційним судом під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 є неприйнятними, оскільки ТОВ "СЕНС ЕКСПО" не було позбавлено можливості оскаржити ухвалу суду з посиланням на ці обставини, проте таким правом не скористалося. Наразі заявник намагається домогтися перегляду судового рішення про призначення арбітражного керуючого в позапроцесуальний спосіб (не оскаржуючи ухвалу господарського суду від 10.10.2019, а порушуючи це питання у даному процесі).

В свою чергу, апеляційний суд зауважує, що належних доказів наявності конфлікту інтересів у арбітражного керуючого Касаткіна Д.М., як і його узгодженості з боржником, кредитором ТОВ «Азоврітейл», його засновниками і бенефіціарним власником суду не подано й матеріали справи таких не містять.

При цьому посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020040000000626 не свідчить про його пов`язаність з арбітражним керуючим Касаткіним Д.М., як і не доводить вчинення ним будь-яких протиправних дій, адже таким доказом може бути лише постановлений судом обвинувальний вирок, що набрав законної сили.

Між тим, арбітражним керуючим надано до матеріалів справи (т. 102 а.с. 188-193) Постанову слідчого від 17.12.2021 про закриття кримінального провадження №42020040000000626 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність в діянні службових осіб ТОВ "Український Рітейл" ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ" складу кримінального правопорушення).

Враховуючи вказане, є необґрунтованим посилання ТОВ "СЕНС ЕКСПО" на наявність конфлікту інтересів між арбітражним керуючим Касаткіним Д.М. та ТОВ "АЗОВРІТЕЙЛ".

Колегія суддів зауважує, що за наведених обставин встановлення відсутності підстав, визначених у ч. 4 ст. 28 КУзПБ, слід погодитися з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для відсторонення арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. від виконання ним своїх повноважень у справі №904/4387/19, а тому суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання ТОВ "СЕНС ЕКСПО".

За вказаних умов відсутні й підстави для задоволення клопотань кредитора ПП «Деліція», викладених у пунктах 2-3 відзиву на апеляційну скаргу, про повідомлення Ради арбітражних керуючих України та відповідних контролюючих органів про факти зловмисної угоди між арбітражним керуючим Клименком Д.Б. та Касаткіним Д.М., спрямовані на штучну заміну визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого на іншого, більш лояльного до боржника та наявності у арбітражного керуючого Касаткіна Д.М. особистої зацікавленості у справі про банкрутство № 904/4387/19, що не доведено заявником та не встановлено судом.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, не виявлено.

Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, наслідком чого є відсутність підстав для зміни чи скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у справі №904/4387/19.

Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у справі №904/4387/19 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2023 у справі №904/4387/19 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕНС ЕКСПО".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 30.10.2023

Головуючий суддя                                                                      В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                           А.Є. Чередко