Номер провадження: 11-кп/813/1924/23

Справа № 517/50/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2023 року                                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого        судді                         ОСОБА_2 ,

суддів                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з                 ОСОБА_5 ,

прокурора                         ОСОБА_6 ,        

       захисника                                 ОСОБА_7

обвинуваченого                         ОСОБА_8

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12021162390000430 від 03 жовтня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, громадянина Ізраїлю (посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 , видана 08 жовтня 2020 року, орган видачі 5103), РНОКПП НОМЕР_2 , з середньою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 14 червня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Запобіжний захід – тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , визначено обчислювати – з 03 жовтня 2021 року, тобто з дня фактичного затримання.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 03.10.2021, біля 14 год. 15 хв. знаходячись за місцем свого мешкання, а саме на подвір`ї домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_2 , побачив, як до домогосподарства його сусіда ОСОБА_9 , на підводі під`їхав мешканець с. Перше Травня Роздільнянського району Одеської області, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким у нього раніше відбувся конфлікт з приводу пошкодження останнім паркану його домогосподарства.

В цей час у ОСОБА_8 виник умисел направлений на умисне вбивство останнього. З цією метою ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, пішов до свого житлового будинку, де взяв ніж, довжина леза якого 15 см., довжина руків`я - 12 см. та металевий ланцюг, довжиною 70 см.

Після чого, використовуючи заздалегідь взятий ніж та металевий ланцюг в якості знаряддя злочину, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді фізичної смерті ОСОБА_10 та бажаючи їх настання з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 ,  який знаходився біля домогосподарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , та металевим ланцюгом став наносити йому  численні (не менше двох) удари в область тулуба та життєво-важливого органу - голови, після чого дістав ніж, та тримаючи його в правій руці, наніс вказаним ножем останньому  один удар в область лівого плеча, один удар в область грудної клітини зліва, спричинивши останньому дві забійні рани потиличної ділянки голови, колото-різану рану передпліччя та колото - різану рану грудної клітини зліва. Внаслідок вказаних ударів ОСОБА_10 отримав колото-різане пораненням грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця із крововиливом у порожнину навколосерцевої сумки та ліву плевральну порожнину.

В результаті чого, ОСОБА_10 за короткий проміжок часу від отриманих несумісних із життям тілесних пошкоджень помер на місці.

Після нанесення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ,  ОСОБА_8 , з метою приховування вчиненого ним кримінального правопорушення, повернувся на територію свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , де заховав знаряддя злочину: ніж та металевий ланцюг, а також перевдягнув та сховав одяг, в якому він був одягнений під час скоєння кримінального правопорушення, які в ході проведення невідкладного обшуку були виявлені та вилучені на території його домоволодіння.

Так, смерть ОСОБА_10 полягає у прямому причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, крововиливом у порожнину навколосерцевої сумки та ліву плевральну порожнину. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є гостра крововтрата.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які її подали

Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив призначити йому більш м`яке покарання, передбачене санкцією інкримінованого йому злочину.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_7 просив оскаржений вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що обвинувачений не мав наміру вбивати потерпілого та вдарив його декілька разів ланцюгом за те, що він підводою поламав ворота паркану обвинуваченого та ображав його.

За таких обставин захисник вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.                        

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_11 , посилаючись на те, що він не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, та вдарив його за те, що останній поламав йому ворота паркану.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції – перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги – стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Так, відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила те, що вона є рідною сестрою загиблого ОСОБА_10 та проживає в одному селі по сусідству з обвинуваченим. ОСОБА_14 проживав в с.Перше Травня, однак в іншому будинку, але іноді приходив до неї, щоб помагати по господарству. 03 жовтня 2021 року, в ранковий час до неї прийшов її брат- ОСОБА_14 , оскільки обіцяв допомогти напиляти дрова. Однак він прийшов не один, а зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_15 та з товаришем, на ім`я ОСОБА_16 , вони були трохи на підпитку та принесли з собою ще пляшку горілки. Працювати брат не захотів і вони пішли посиділи на подвір`ї за сараєм. ОСОБА_14 приїхав на підводі з конякою, яку залишив на дорозі між городами. Вона йому неодноразово казала, щоб він забрав коняку, оскільки там вузьке місце й напевно підвода з конякою може заважати сусідам. Через деякий час, він забрав підводу та поїхав додому щоб взяти ще горілки. Коли повернувся, то коняку вже залишив на вулиці біля воріт. Приблизно в обідній час, коли вона займалася своїми справами, то почула, як сусід – ОСОБА_17 кричав, що ОСОБА_18 забив ОСОБА_14 . Вона вибігла на вулицю, щоб подивитись що з братом, по дорозі побачила ОСОБА_19 , якій спокійно йшов та тримав в руках якійсь предмет схожий на ланцюг. Вона його запитала: «Що ти наробив?» на що той відповів, що « ОСОБА_20 йому пошкодив ворота». Вона покликала на допомогу ОСОБА_21 , бо побачила що ОСОБА_14 лежить на землі біля воріт будинку ОСОБА_22 .Грушецького. Коли вони до нього підійшли, він не рухався та не подавав ніяких ознак життя. Дора принесла з хати вологу ганчірку, яку ОСОБА_21 , поклав на груди ОСОБА_14 , щоб зупинити кровотечу. Однак це не допомогло, оскільки ОСОБА_14 лежав без ознак життя, не рухаючись і не розмовляючи. Потім приїхала поліція та швидка.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що він проживає в с. Перше Травня по сусідству з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 03 жовтня 2021 року біля 12.00 год., він був на вулиці біля свого двору, оскільки його син був на турніку. З подвір`я сусідки ОСОБА_13 було чутно голосні образи які висловлював ОСОБА_10 на адресу ОСОБА_23 . Через деякий час, він побачив що по вулиці їде на своїй підводі ОСОБА_24 , якій під`їхав до воріт ОСОБА_25 , залишив там підводу, а сам підійшов до колодязя, якій розташований поруч із його садибою. Вони почали розмовляти, потім побачили, як до них наближається ОСОБА_26 . Він його запитав, чи він до нього?, але той нічого не відповідаючи, тримаючи руки за спиною, підійшов до ОСОБА_14 , та діставши руки із-за спини, почав бити ОСОБА_14 ланцюгом, якій був у нього в руці. Бублій ударив цим ланцюгом декілька разів ОСОБА_27 по голові, та спині. Вони почали битися. ОСОБА_27 обхватив обома руками ОСОБА_18 , щоб той випустив з рук ланцюг. Це все відбувалось дуже швидко. В ході бійки, коли ОСОБА_27 тримав ОСОБА_18 за руки, ОСОБА_18 кинув ланцюг на землю і він побачив, що ОСОБА_18 дістав нож з рукава. Перший раз йому не вдалося вдарити ОСОБА_27 ножем, а потім якось на всю витягнуту руку він вдарив ОСОБА_27 в груди цим ножем, і той зробивши два кроки назад, впав на землю. Він побачив, що чохол здвинутий до рукоятки ножа, а кінець ножа просунутий скрізь чохол і в крові. Після, того як ОСОБА_27 впав на землю, ОСОБА_18 підняв з землі ніж та ланцюг і пішов. Він, в свою чергу, почав кликати ОСОБА_28 , яка підбігла до ОСОБА_14 , потім підійшов ОСОБА_16 та ОСОБА_29 . ОСОБА_16 підняв футболку ОСОБА_27 , щоб покласти на рану вологу ганчірку, однак ОСОБА_14 вже не подавав ніяких ознак життя. Потім приїхала швидка та поліція. Також, свідок ОСОБА_9 зазначив, що після того, як ОСОБА_18 дістав руки із-за спини та почав бійку з ОСОБА_27 , то він побачив, що ОСОБА_18 тримав в одній руці металевий ланцюг, приблизно метрової довжини, складений пополам, яким в подальшому наносив удари по голові та спині ОСОБА_27 . Також він, бачив, що в другій руці, сховавши в рукаві, ОСОБА_18 тримав якійсь чорний предмет. Зараз він розуміє, що це був ніж у чорному чохлі;

- показаннями свідка ОСОБА_30 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що з загиблим ОСОБА_10 вона проживала деякий час як з цивільним чоловіком, і вони разом допомагали його сестрі ОСОБА_31 пиляти дрова. Так, 03 жовтня 2021 року з ранку вони були на подвір`ї ОСОБА_13 , в с.Перше Травня, ще з ними був ОСОБА_32 , якій пиляв дрова, а вона складала їх на тачку. ОСОБА_33 займалася своїми домашніми справами, ОСОБА_14 також займався дровами, декілька разів він від`їжджав кудись на підводі з конякою. Протягом дня, вона чула що між ОСОБА_14 та ОСОБА_19 відбулася словесна сварка, в якій ОСОБА_19 звинувачував її чоловіка, що той пошкодив підводою стовпчик на його паркані. Приблизно, в післяобідній час, коли ОСОБА_14 не було, вона почула крики ОСОБА_34 , яка кричала, що ОСОБА_19 забив ОСОБА_14 . Туди побіг ОСОБА_16 , вона до ОСОБА_14 не підходила, бо злякалася. ОСОБА_16 наказав, щоб вона принесла з хати вологу ганчірку. Зі слів ОСОБА_16 та ОСОБА_34 , їй відомо, що ОСОБА_19 забив ОСОБА_14 металевим ланцюгом та на груді було багато крові. Вологу ганчірку, яку вона надала ОСОБА_16 , той поклав на груди ОСОБА_14 , намагаючись зупинити кровотечу;

- показаннями свідка ОСОБА_35 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що з ОСОБА_18 знайомий не був, з ОСОБА_27 товаришував. У жовтня 2021 року, з ранку, він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , пиляли дрова на подвір`ї його сестрі ОСОБА_34 в с.Перше Травня Роздільнянського району. В якійсь час, коли він пиляв дрова, а ОСОБА_36 складала їх на тачку, він почув крики ОСОБА_37 , що там вбивають ОСОБА_14 . Він вибіг на вулицю та побачив, що ОСОБА_14 лежить біля воріт будинку сусіда ОСОБА_38 , а ОСОБА_18 тікає і тримає в руках ланцюг. ОСОБА_14 лежав на спині і він побачив, що в області серця у нього є ножове поранення, оскільки було багато крові, також він побачив, що в нього була поранена голова. Він підійшов до ОСОБА_37 , яка стояла біля колодязя й сказав їй щоб вона принесла з хати вологу ганчірку, яку він потім поклав на рану ОСОБА_14 , з якої була кровотеча. Але ОСОБА_39 , який там стояв поруч, сказав, що ОСОБА_14 це вже не поможе, оскільки той помер. Потім приїхала швидка та поліція. Зі слів ОСОБА_38 , йому стало відомо, що ОСОБА_14 побив ОСОБА_18 . Також свідок ОСОБА_40 показав, що ніяких рухів своїми руками на грудині ОСОБА_14 , він не робив, пульс не перевіряв, а просто поклав вологу ганчірку на рану звідки була кровотеча.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_12 підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме:

- витягом з кримінального провадження  №1201162390000430, та електронними рапортами, з яких вбачається, що за заявою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до ЄРДР внесені відомості  за правовою кваліфікацією ч.1 ст.115 КК України, з фабули якого вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: Роздільнянський район, с.Перше Травня помер брат заявниці – ОСОБА_10 , 45 років, після того як його побив сусід та вдарив ножем в сердце. Заявник: ОСОБА_13 . При виїзді СОГ на місці події було виявлено труп ОСОБА_10 , 1976 р.н. мешканця с.Перше Травня Роздільнянського району Одеської області з ножовим пораненням грудної клітини зліва (т.3, а.к.п.88, 89,90);

- повідомленням від 03.10.2021 року, яким слідчий відділення №2 СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_41 повідомив в.о.керівника Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_42 про початок досудового розслідування кримінального провадження  №1201162390000430 яке внесено до ЄРДР 03.10.2021 року за правовою кваліфікацією ч.1 ст.115 КК України (т.3, а.к.п.91);

- постановою від 04.10.2021 року, відповідно до якої, заявниця - ОСОБА_13 визнана потерпілою особою у кримінальному проваджені №1201162390000430 за фактом вбивства ОСОБА_10 (т.3. а.с. 92,93);

- протоколом огляду місця події від 03.10.2021 року з фото таблицями, з якого вбачається, що в період часу з 15.15год. до 16.20год. слідчим у присутності понятих, за участю спеціаліста та власника домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 – ОСОБА_9 , проведено огляд території біля вказаного домоволодіння, де виявлено труп ОСОБА_10 , який розташований лежачи на землі, обличчям догори. (т.2, а.к.п.244-253);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається, що 03.10.2021 року о 18 годині 00 хвилин,  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , був затриманий безпосередньо після вчинення злочину (т.2, а.к.п. 264-267);

- протоколом огляду предмету від 03.10.2021 року та  постановою слідчого від 03.10.2021 року, відповідно до яких, слідчим оглянуто, визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження: змиви з правої та лівої руки ОСОБА_10 ; зрізи нігтів з правої та лівої руки ОСОБА_10   та відповідними квитанціями про отримання на зберігання речових доказів (т.2, а.с.227, 228, 224);

- протоколом обшуку від 03.10.2021 року,  з відеозаписом на флеш носії, якій проводився в період часу з 18.30 год. до 19.20год. на території домоволодіння та господарських споруд за адресою:  АДРЕСА_2 , в якому проживає  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою врятування майна, яке має значення речового доказу. Під час проведення обшуку було виявлено та вилучено: ніж загальною довжиною 27 см., лезо якого виготовлене з блискучого металу сірого кольору та на якому присутнє маркування «Columbia», довжина леза становить 15 см., рукоятка - з полімерного матеріалу чорного кольору, довжина якого становить 12 см. ніж із залишками нашарувань речовини бурого кольору, схожої на кров. Даний ніж знаходиться в пошкодженому чохлі чорного кольору; - саморобний металевий ланцюг загальною довжиною 70 см., який складається з ланцюга та металевого дроту; спортивні чоловічі штани темно-синього кольору, на яких присутні забруднення; спортивна чоловіча кофта темно - синього кольору з короткими рукавами та застібкою «змійка» на якій присутні забруднення; чоловічий піджак коричневого кольору з довгим рукавом в візерунок «Клітка» з накладними кишенями, на якому присутні забруднення; чоловіча кофта темно - синього кольору з довгим рукавом з однією накладною кишенею, на якій є напис «ORTAKLIN». Відеозапис зазначеної слідчої дії в судовому засіданні не відтворювався, оскільки сторони на цьому не наполягали. (т.2, а.к.п.259-262, 263);

- протоколом огляду предмету від 03.10.2021 року та постановою слідчого від 03.10.2021 року, відповідно до яких, слідчим оглянуто, визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження вилучені в ході проведення обшуку 03.10.2021 року, ніж та металевий ланцюг, а також особисті речі ОСОБА_12 , в яких він був одягнутий під час вчинення злочину (т.2, а.к.п.229-230, 234,222,223,225);

- протоколом огляду предмету від 03.10.2021 року з фото таблицями,  з якого вбачається, що в період часу з 14.00 год. до 14.20 год. слідчим у присутності понятих, було оглянуто одяг з трупа ОСОБА_10 , після чого постановою слідчого від 05.10.2021 року були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження:  чоловіча кофта коричневого кольору з довгими рукавами на яких є напис «Flex» на лівому рукаві є пошкодження тканини в вигляді прорізу довжиною 2 см, чоловіча кофта синього кольору з довгими рукавами на лівому рукаві є 32 пошкодження тканини в вигляді прорізу 3 см 2 см, пара чоловічих шкарпеток чорного кольору; чоловічи темно-сині брюки; чоловіча футболка червоно синього кольору на якій є пошкодження тканини 11 см, а також відповідними квитанціями про отримання на зберігання речових доказів (т.2., а.к.п. 217-221, 237-238,226);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.10.2021 року з відеозаписом на флеш носії, який проводився в період часу з 14.05 год. до 14.37 год. в с.Перше Травня Роздільнянського району Одеської області, слідчим у присутності понятих, прокурора, за участю підозрюваного  ОСОБА_8 , захисника – ОСОБА_43 . В ході слідчого експерименту ОСОБА_8 в добровільній формі спочатку розповів а потім показав за допомогою статиста, яким чином наносив потерпілому ОСОБА_10 удари металевим цепком по голові та удари ножем в область лівого плеча. Так, слідчим експериментом з добровільних показів ОСОБА_12 було встановлено наступне. 03.10.2021 року у денний час, ОСОБА_11 почувши, що по вулиці їде підвода, вийшов на вулицю і побачив, що до ОСОБА_38 підійшов ОСОБА_27 . Він повернувся додому, де взяв металевий ланцюг та ніж в чохлі і попрямував по вулиці до ОСОБА_27 . Підійшовши до воріт домогосподарства ОСОБА_38 , почав наносити удари металевим цепком по голові ОСОБА_27 , котрий стояв біля воріт. Ніж знаходився в внутрішньому лівому кармані піджака. Наносячи удари по голові, ОСОБА_27 схопив його за плечі бо однією рукою нащупав ніж, схопивши за рукоятку ножа, почав витягувати з кишені. В цей час, він перехопив ніж та наніс ОСОБА_27 удар в область лівого плеча, та зупинився. Потім він приставив ніж до грудей ОСОБА_27 та відштовхнув його, після чого останній зробив два кроки назад та впав на землю обличчям догори. Після чого, він забрав ланцюг з землі та тримаючи в руці разом з ножем пішов додому по вулиці. Дома поклав ланцюг та ніж до сараю, а речі в котрих був одягнений заховав за піч в будинку. Зауважень від учасників слідчого експерименту не надійшло. Відтворений в судовому засіданні відеозапис повністю відповідає письмовому протоколу. (т.2, а.к.п. 254-256, 257);

- протоколом огляду трупа від 05.10.2021 року з фото таблицями (т.3, а.к.п.1-5);

- висновком експерта №52 від 04.11.2021 року, яким встановлено, що смерть ОСОБА_10 полягає у прямому причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням грудей (від рани№3) з ушкодженням лівого шлуночка серця, крововиливом у порожнину навколосерцевої сумки та ліву плевральну порожнину. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 явила гостра крововтрата. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені наступні ушкодження: а) одне проникаюче колото-різане поранення грудей ліворуч з ушкодженням стінки навколосерцевої сумки та лівого шлуночка та крововиливом в ліву плевральну порожнину; б) одне колото-різане поранення передній поверхні лівого плеча в середній третині; в) дві забійні рани волосистої частини голови в потиличної ділянці посередині; г) синець правої половини живота. Всі ушкодження у ОСОБА_10 з урахуванням їх морфологічних особливостей заподіяні прижиттєво, за короткий проміжок часу, обчислюваний хвилинами (десятками хвилин), до моменту настання смерті і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (т.3, а.к.п.71-74);

- висновком експерта №3988 від 05.11.2021 року, відповідно до якої, в крові ОСОБА_8 етиловий спирт не виявлений (т.3, а.к.п.75);

- висновком експерта №904 від 28.10.2021 року встановлено, що  кров підозрюваного ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемоглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО (т.3, а.к.п. 63-65);

- висновком експерта №351 від 29.10.2021 року, яким встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_10 відноситься до групи А з ізогемоглютиніном а-В з супутнім антигеном Н. кров підозрюваного ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемоглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Знайдені у піднігтьовому вмісті обох рук потерпілого ОСОБА_10 , кров від особи (осіб) любої статі з вищевказаною групою крові, у тому числі як від підозрюваного ОСОБА_8 так і від самого потерпілого ОСОБА_10 (т.3, а.к.п.66-70);

- висновком експерта №483 від 10.11.2021 року, яким встановлено, що на спортивній кофті «1», яка належала ОСОБА_10 виявлено наступні пошкодження. Пошкодження «1», розташоване на передній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,7 см. Пошкодження «2», розташоване на передній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,8 см. Пошкодження «3», розташоване на передньо-бічній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,6 см. . Інших пошкоджень на спортивній кофті «1» не виявлено; на спортивній кофті «2», виявлено наступні пошкодження. Пошкодження «1», розташоване на передній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,7 см. Пошкодження «2», розташоване на передній поверхні лівого рукава, у формі галочки, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, який проходив крізь складку одягу. Інших пошкоджень на спортивній кофті «2» не виявлено; на футболці, виявлено пошкодження, розташоване на передній поверхні, в середній третині, яке складається з основної та додаткової частини, має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,9 см. Додаткова частина пошкодження, могла утворитися під час вилучення клинка. Також в проекції даного пошкодження, розташоване ще одне пошкодження, зигзагоподібної форми, яке могло утворитися під час носіння одягу. Інших пошкоджень на футболці не виявлено; на брюках та шкарпетках, пошкоджень не виявлено (т.3, а.к.п. 76-87);

- висновком експерта №504 від 30.11.2021 року, з якого встановлено наступне: на клапті шкіри плеча, вилученому від трупа ОСОБА_10 виявлено одне наскрізне пошкодження, яке є колото-різаним, та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 4 см. Чужорідних включень в краях і на стінках пошкодження не виявлено; на клапті шкіри грудини, виявлено одне наскрізне пошкодження, яке складається з основної та додаткової частини, є колото-різаним, та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 4.1 см. Додаткова частина пошкодження, могла утворитися під час вилучення клинка. Чужорідних включень в краях і на стінках пошкодження не виявлено;  на спортивній кофті «1», яка належала ОСОБА_10 ,  виявлено наступні пошкодження. Пошкодження «1», розташоване на передній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка  плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,7 см.  Пошкодження «2», розташоване на передній поверхні лівого рукава,  яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,8 см. Пошкодження «3», розташоване на передньо-бічній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,6 см  .  Інших пошкоджень на спортивній кофті «1» не виявлено;

на спортивній кофті «2», виявлено наступні пошкодження. Пошкодження «1», розташоване на передній поверхні лівого рукава, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка  плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,7 см. Пошкодження «2», розташоване на передній поверхні лівого рукава, у формі галочки, яке має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, який проходив крізь складку одягу.  Інших пошкоджень на спортивній кофті «2» не виявлено; на футболці, виявлено пошкодження, розташоване на передній поверхні, в середній третині, яке складається з основної та додаткової частини, має ознаки колото-різаного та могло утворитися в результаті дії клинка плаского колюче-ріжучого предмету, що має обушок та лезо, при максимальній ширині зануреної частини не більше 3,9 см. Додаткова частина пошкодження, могла утворитися під час вилучення клинка. Також в проекції даного пошкодження, розташоване ще одне пошкодження, зигзагоподібної форми, яке могло утворитися під час носіння одягу. Інших пошкоджень на футболці не виявлено; при проведені експериментальних пошкоджень на медичній клейонці, які утворені клинком ножа, наданого на експертизу встановлено, що вони мають схожість за основними груповими ознаками з істинними пошкодженнями на клаптях шкіри плеча та грудної клітини, що не виключає можливості їх утворення клинком даного ножа. Індивідуальні особливості травмуючого предмета в пошкодженнях не відобразилися; враховуючи характер пошкоджень на одязі, по раніше проведеної експертизі №483-МК від 13.10.2021 р., а також конструктивні особливості ножа. Не виключається можливість їх утворення клинком даного ножа. (т.3, а.к.п.6-19);

- висновком експерта №386 від 30.11.2021 року, яким встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_8 за  системою АВ0  відноситься до групи А з ізогемоглютиніном а-В з супутнім антигеном Н. На ножі в пошкодженому чохлі чорного кольору, вилученому за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: - на клинку ножа (об`єкти №№1,2 – тут та далі нумерація відділення судово медичної цитології) і на чохлі (об`єкт №3), знайдена кров, виявлений білок людини, знайдені клітини мезотелію, жирова і пухка сполучна тканини, клітини багатошарового плоского епітелію та встановлена статева належність крові, клітин, та тканин особі (особам) чоловічої генетичної статі. Наявність в препаратах клітин мезотелію підтверджує, що поранення було проникаючим. При визначені групової належності крові, клітин та тканин виявлені антигени А і Н та ізогемоглютинін а-В ізосерологічної системи властиві групі А з ізогемоглютиніном а-В з супутнім антигеном Н, що не виключає походження крові, клітин і тканин від чоловіка (чоловіків) з вищевказаною групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 . Походження крові від підозрюваного ОСОБА_8 не виключається, так як його організму також властивий антиген А ізосерологічної системи АВ0. Походження клітин мезотелію та тканин (сполучної та жирової) від підозрюваного ОСОБА_8 не можливе, якщо у нього відсутні проникаючі поранення. (т.3, а.к.п.20-25);

- висновком експерта №967 від 30.11.2021 року, яким встановлено, що на чоловічій кофті темно-коричневого кольору (об`єкти 3, 4, 5 – маркування відділення), чоловічій кофті сіро-синього кольору (об`єкти №11-13, 15, 17) потерпілого ОСОБА_10 знайдена кров людини. При досліджені на групову належність виявлений антиген А  (ізогемоглютиніни не виявлені), властивий групі крові А з ізогемоглютиніном анти-В за системою АВО, що не виключає походження крові на вказаних вище речових доказах від потерпілого ОСОБА_10 (носія антигену А системи АВО) (т.3, а.к.п.26-30);

- висновком експерта № 991 від 08.12.2021 року, відповідно до якого, встановлено, що на піджаку (об`єкт №1) підозрюваного  ОСОБА_8 , вилученому під час обшуку, знайдена кров людини, при встановлені групової належності якої  виявлений антиген А (ізогемоглютиніни не виявлені),властиві групі крові А з ізогемоглютиніном анти-В за системою АВО, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_10 та від  підозрюваного ОСОБА_8 . На спортивній кофті (об`єкт №2) підозрюваного ОСОБА_8 , вилученій під час обшуку, знайдена кров, при встановлені видової належності якої виявлений білок людини з домішкою білка птаха. На футболці – поло та спортивних штанах підозрюваного ОСОБА_8 , вилучених під час обшуку, кров не знайдена (т.3, а.к.п.31-35);

- висновком експерта №997 від 09.12.2021 року, з якого вбачається, що на двох марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук потерпілого ОСОБА_10 виявлена кров люини, при визначені групової належності якої виявлений антиген А (ізогемоглютиніни не виявлені), властивий групі крові А з ізогемоглютиніном анти-В (або АВ) системи АВО. Таким чином не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_10 (носія антигену А), при умові відсутності пошкоджень із зовнішньою кровотечею на момент події у підозрюваного ОСОБА_8 (який теж є носієм антигену А) (т.3, а.к.п.36-39);

- висновком експерта №СЕ-19/116-21/21496-ХЗ від 20.12.2021 року згідно якого, наданий на дослідження ніж до категорії холодної зброї не відноситься. Ніж, наданий на дослідження, є ножом довільного зразка та до категорії холодної зброї не відноситься, в зв`язку із відсутністю у нього достатньої для ураження цілі міцності клинка. Даний ніж виготовлений промисловим способом. (т.3, а.к.п.40-45);

- висновком експерта №СЕ-19/116-21/16941-Д від 13.10.2021 року , відповідно до якого на поверхнях наданого на дослідження ножа слідів папілярних узорів рук не виявлено (т.3, а.к.п.55-62);

- висновком експерта №146 від 31.12.2021 року, яким було проведено порівняльний молекулярно-генетичний аналіз ДНК виділеної зі зразка крові ОСОБА_10 та виділеної зі слідів крові на вирізках з чоловічого піджака (належного ОСОБА_8 ) та встановлено, що ДНК-профіль слідів крові на вирізках з чоловічого піджака (належного ОСОБА_8 ) може походити від потерпілого ОСОБА_10 з ймовірністю 99,9999999999999999 % (т.3, а.к.п.47-53).

Також суд першої інстанції повно та всебічно перевірив стан осудності ОСОБА_12 на час вчинення злочину.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №608 від 25.11.2021 року, проведеної в рамках досудового розслідування, у ОСОБА_12 хронічні психічні захворювання відсутні та не має підстав для застосування до нього примусових заходів медичного характеру. (т.1, а.к.п.222-226).

Крім того, під час судового розгляду була призначена комплексна судова психолого-психіатрична експертиза ОСОБА_44 ..

Так, з висновку судово-психіатричного експерта №473 від 18.10.2022 року (т.2, а.с. 181-184), вбачається, наступне:

- «підекспертному у 1989 році, згідно висновку військової лікарської комісії в/ч НОМЕР_3 від 09.02.1989 року, викладеного у свідоцтві про хворобу №64 було встановлено діагноз: «Шизофренія, параноїдна форма» та вказано, що захворювання отримано в період проходження військової служби. При цьому після комісування зі служби він жодного разу, що підтверджується наданими відомостями, в психіатричні стаціонари не потрапляв, лікування амбулаторно у психіатра, за місцем мешкання не отримував та не перебував на обліку у даного спеціаліста»;

- «з отриманих відомостей, ОСОБА_8 в подальшому ніколи в поле зору лікарів психіатрів не потрапляв, в психіатричних стаціонарах ніколи не обстежувався та не лікувався. Вів оптимальний для себе спосіб життя, вишукував кошти на існування та реалізацію своїх потреб. Тому з вище викладеного вибігає, що в період проходження служби, на тлі порушення адаптації, підекспертний переніс «Гострий поліморфний психотичний розлад із симптомами шизофренії», який у подальшому до розвитку у нього ендогенного процесу не привів. Посилання підекспертного на наявність у нього процесуального захворювання, намагання ввести в оману експертів та суд, слід розцінювати як удавану поведінку»;

- «у теперішній час обвинувачений, громадянин Ізраїлю, ОСОБА_8 на хронічне психічне захворювання, недоумство, та інший хворобливий стан психіки, також не страждає, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебуває, він за своїм психічним станом здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, може приймати участь в слідчих діях, та предстати перед судом»;

- « у ОСОБА_8 , виявляються елементи симуляції (свідомої удаваної поведінки), за своїм психічним станом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.»

З огляду на викладене, суд першої інстанції констатував, що хворобливий стан, на якому наполягав обвинувачений в ході судового розгляду не підтвердився.

Будучи допитаним в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 вину в умисному вбивстві ОСОБА_10 не визнав. Вважав, що, ножові поранення ОСОБА_10 були спричинені під час його оборонних дій від нападу ОСОБА_27 , який дістав ножа зі своєї кишені, намагаючись його вдарити. Стверджував, що в ході бійки, обороняючись, йому вдалося відвернути лезо ножа в протилежну сторону від себе до ОСОБА_27 , в наслідок чого той натикнувся на власний ніж. При цьому, обвинувачений не заперечував, що в наслідок раптово виниклого між ним та ОСОБА_10 конфлікту, із-за пошкодженого паркану, він йшов з метою побиття ОСОБА_10 металевим ланцюгом, якій взяв із собою.

Між тим, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово вказував, що в нього не було умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , що зі свого будинку він взяв тільки металевий ланцюг, яким він наніс удари останньому. Ланцюг взяв для самооборони, оскільки, він побоювався за своє життя, знаючи особу ОСОБА_10 , а саме те, що останній молодше його за віком, вживає спиртні напитки, раніше судимий. При цьому обвинувачений підтвердив, що перебував в обуреному стані, удари ланцюгом почав наносити першим. Ножа при ньому не було, ніж належав ОСОБА_10 , і ножові поранення ОСОБА_10 наніс собі самостійно, своїм же ножом, а він при цьому оборонявся.

З огляду на викладене суд першої інстанції надав оцінку версії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо перебування його в стані необхідної оборони під час сутички з ОСОБА_10 .

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України  від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Під тяжкою шкодою при перевищенні меж необхідної оборони слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження. Невідповідність тяжкої шкоди, заподіяної тому, хто посягає, небезпечності посягання або обстановці захисту слід визнавати явною тоді, коли це з урахуванням обставин справи є очевидним для кожної людини, а отже і для того, хто обороняється.

На відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Така ж правова позиція викладена у Постанові ВС від 01.10.2020 року у справі №290/33/19.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши обставини справи, при яких відбувся конфлікт між ОСОБА_10 та ОСОБА_45 , дійшов обґрунтованого висновку, що був відсутній акт суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого та акт з боку обвинуваченого, а було саме бажання обвинуваченого завдати шкоди саме потерпілому.

За таких обставин, судом першої інстанції було беззаперечно становлено, що саме ОСОБА_11 після короткого конфлікту з потерпілим, взявши з дому ніж та цепок пішов на зустріч з потерпілим, саме він першим за допомогою цепка, почав наносити потерпілому тілесні ушкодження, а коли йому не вдалося в такий спосіб досягнути своєї мети, дістав з кишені ніж і спричинив потерпілому поранення не сумісні з життям. Так, відповідно він наніс один удар в область лівого плеча, чим завдав колото-різану рану передпліччя, та наніс один удар в область грудної клітини зліва, спричинивши колото - різану рану грудної клітини зліва, а також за допомогою металевого цепка (ланцюга) спричинив останньому дві забійні рани потиличної ділянки голови.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_10 , на обвинуваченого не нападав, жодних тілесних ушкоджень йому не заподіяв і більш того, не чинив ніякого супротиву, тобто не був готовий до продовження конфлікту.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 , перебуваючи в обуреному стані, не оборонявся від протиправного насильства і не перебував у стані необхідної оборони, а застосоване ним насильство до ОСОБА_10 , яке полягало у нанесені численних (не менше двох) ударів в область тулуба та життєво-важливого органу – голови ОСОБА_10 , з подальшим застосуванням ножа, не могло бути перевищенням меж такої оборони.

Крім того, суд першої інстанції справедливо врахував, що обвинувачений, взявши із собою заздалегідь продумані та підготовлені предмети злочину, підійшовши до потерпілого, якій не міг знати про його наміри, перший розпочав бити останнього металевим ланцюгом, а потім в ході бійки застосував і ніж, що також виключає перевищення меж необхідної оборони та доводить наявність прямого умислу у обвинуваченого на вбивство.

Також, суд першої інстанції надав оцінку доводам обвинуваченого щодо необережного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 .

Так, частина 1 статті 115 КК, передбачає відповідальність за умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, тобто за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

З об`єктивної сторони цей злочин характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Отже, відповідно до судової практики розгляду даної категорії справ для правової кваліфікації умисного вбивства потрібно досліджувати інтелектуальний момент умислу - передбачав чи не передбачав винний, що його дії можуть призвести до смерті потерпілого, а також потрібно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їх стосунки.

Так, під час судового розгляду достовірно встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та загиблим ОСОБА_10 виник конфлікт з приводу пошкодження останнім паркану його домогосподарства. Так,  ОСОБА_8 будучи обуреним вирішив помститися ОСОБА_10 .. З цією метою він пішов до свого домогосподарства, де взяв ніж та металевий ланцюг.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що мотивом вбивства був раптово виниклий конфлікт із-за пошкодженого майна обвинуваченого, а саме – паркану, яке є хоч і не значним, однак динаміка розвитку подій того дня, 03.10.2021 року, слугувало настанню цього конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, що в решті решт призвело й до смерті ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що обвинувачений свідомо мав намір на позбавлення життя ОСОБА_10 , про що свідчать застосовані ним знаряддя злочину, такі, як - ніж та металевий цепок. Також на це вказує й поведінка обвинуваченого, який після вчинення злочину, побачивши, що потерпілий ОСОБА_10 лежить на землі з пораненням, покинув місце злочину, забравши знаряддя злочину, тобто досягнувши своєї мети, він одразу припинив свої протиправні дії.

Разом з тим, суд першої інстанції критично оцінив версію обвинуваченого про те, що смерть ОСОБА_10 могла настати від дій ОСОБА_46 , оскільки вона не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду і повністю спростовується вищенаведеними доказами.

Так, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду справи у суді обвинувачений ОСОБА_11 , з метою уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин дав неправдиві свідчення в суді щодо обставин вбивства потерпілого ОСОБА_10 ..

Зокрема останній в суді заявив, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні ним, під час свого захисту з перевищенням меж необхідної оборони.

Крім того, суд першої інстанції надав оцінку твердженням обвинуваченого про те, що ніж, яким було заподіяно ножове поранення від якого настала смерть потерпілого ОСОБА_10 , приніс на місце вчинення злочину сам потерпілий.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно встановив, що вказані твердження обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду і були спростовані в першу чергу показами свідка ОСОБА_9 , який підтвердив в суді, що саме ОСОБА_11 приніс ніж на місце злочину, а потім цим ножом наніс удар в область грудей тіла потерпілого, від яких той упав.

Крім того, вказані твердження обвинуваченого також спростовуються протоколом слідчого експерименту за його участю, під час якого останній також повідомив, що саме він взяв ніж у чохлі та металевий цепок зі свого дому і пішов на зустріч з ОСОБА_27 , який до цього його образив.

Зазначені висновки суду першої інстанції узгоджуються і з даними, отриманими під час обшуку домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 від 03.10.2021 року, під час якого саме в його помешканні було знайдено ніж та металевий ланцюг.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати, як завдання тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, оскільки ОСОБА_11 не мав умислу на позбавлення потерпілого життя, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати у постанові від 25 березня 2021 року, у справі № 428/11944/19, вказав на те, що ч. 1 ст. 115 КК передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. У свою чергу ч. 2 ст. 121 КК передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

ВС зазначив, що умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Також ВС відзначив, питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що поведінка засудженого до (короткий конфлікт з потерпілим стосовно пошкодженого паркану) та після вчинення злочину, механізм, характер, спосіб завдання, кількість ударів (за допомогою металевого цепка (ланцюга) спричинив потерпілому дві забійні рани потиличної ділянки голови, а також ножом наніс один удар в область лівого плеча, чим завдав колото-різану рану передпліччя, та наніс один удар в область грудної клітини зліва, спричинивши колото - різану рану грудної клітини зліва) та локалізацію тілесних ушкоджень, переважна більшість яких заподіяна обвинуваченим у життєво-важливі органи, безумовно вказують на спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого.

Також про наявність в обвинуваченого умислу саме на заподіяння смерті потерпілому свідчить і той факт, що обвинувачений спочатку наніс потерпілому удари ціпком, потім ножом, тобто бажав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті від вчиненого ним діяння, та після того, як потерпілий впав і перестав чинити опір, обвинувачений залишив місце вчинення злочину.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_11 з мотивів помсти за пошкодження потерпілим його майна, умисно, за допомогою заздалегідь взятого ножа та металевого ланцюга спричинив потерпілому несумісні з життям тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер на місці, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.1 ст.115 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_44 .

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, зазначив, що обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_47 судом першої інстанції встановлені не були.

Між тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що вчинення обвинуваченим злочину проти життя людини з застосуванням предметів побуту, свідчить про підвищену, надзвичайну небезпечність засудженого для суспільства, обвинувачений виявив явну зневагу до невід`ємного права на життя людини, а тому вважав, що досягнути мети його виправлення та попередження нових злочинів можливо лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, однак суд першої інстанції не визнав вказані обставини пом`якшуючими.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_11 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи, у зв`язку з чим, судом також вказана обставина, як така, що пом`якшує покарання обвинуваченому, визнана не була.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував потерпілим матеріальну та моральну шкоду.

При цьому, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_11 підтримав доводи апеляційної скарги захисника про перекваліфікацію його дій на ч.2 ст.121 КК України, що свідчить про неспроможність доводів апеляційної скарги обвинуваченого про повне визнання ним вини.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обтяжують покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_45 злочину, наявність тяжких невідворотних наслідків, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд звертає увагу, що злочин, вчинений ОСОБА_11 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 9 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок суду – без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 – залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14 червня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                                 ОСОБА_4