У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 201 101 500 000 11 від 03 січня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:

- 28.02.2020 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.03.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона впродовж іспитового строку 2 роки не скоїть нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на неї, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У проваджені вирішена доля речових доказів.

Як указано у вироку, ОСОБА_6 , обвинувачується в таємному викрадені чужого майна, поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно, а також в таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно за наступних обставин.

По першому епізоду: 06.09.2019, приблизно о 03.30 год., ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, перебувала на автомийці " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де помітила відкриті двері до підсобного приміщення та, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи що вхід сторонніх осіб до вказаного підсобного приміщення здійснюється за згодою власника чи іншого законного представника, не маючи вказаної згоди та ігноруючи вказану обставину, підійшла до вказаного підсобного приміщення, де, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та вона залишиться непоміченою, шляхом вільного доступу, через відчинені двері проникла в середину останнього, де виявила та таємно викрала майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: грошові кошти в сумі 800 гривень, ноутбук марки "DELL Vostro 3580", чорного кольору - вартістю 12.561 грн. 75 коп. та портативний зарядний пристрій марки "PZX C-158 Gold" 20000 mAh - вартістю 486 грн.

Взявши викрадене майно, ОСОБА_6 покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 13.847 грн. 75 коп.

По другому епізоду: 28.11.2019, приблизно о 23.00 год., ОСОБА_6 перебувала неподалік багатоквартирного житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли завадити їй вчиненню кримінального правопорушення, через відчинені двері, увійшла до під`їзду вказаного багатоквартирного будинку, де перебуваючи в коридорі загального користування на першому поверсі ОСОБА_6 виявила та таємно викрала велосипед марки "DISCOVERY AMULET 27,5", чорно-салатового кольору, вартістю - 2.924 грн. 10 коп., який належить ОСОБА_9 .

Взявши викрадене майно, ОСОБА_6 покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2.924 грн. 10 коп.

По третьому епізоду: 28.11.2019, приблизно о 23.40 год., ОСОБА_6 перебувала поблизу багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , будучи обізнаною в тому, що до під`їзду вказаного будинку відчинені вхідні двері, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б завадити їй вчиненню кримінального правопорушення, через відчинені двері увійшла в середину зазначеного будинку, піднялася на четвертий поверх, де в коридорі загального користування, виявила та таємно викрала два велосипеди, а саме: велосипед марки "PRO TOUR XC100 26 Lady рама 16", рожевого кольору - вартістю 2.249 грн. 10 коп. та велосипед марки "PRO TOUR", розмір рами 10 (25 см), діаметр коліс 20 - вартістю 2.249 грн. 10 коп., які належать ОСОБА_10 .

Взявши викрадене майно, ОСОБА_6 покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 4.498 грн. 20 коп.

По четвертому епізоду: 28.11.2019, приблизно о 23 год. 50 хв., ОСОБА_6 перебувала поблизу багатоповерхового житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де помітила, що двері до під`їзду відчинені та реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та вона залишиться непоміченою, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, увійшла до приміщення багатоповерхового житлового будинку за вказаною адресою, де в коридорі загального користування, який розташований на першому поверсі, де виявила та таємно викрала автомобільний акумулятор марки "UKR AKB 60 Ah 12 V", - вартістю 1.430 грн., який належить ОСОБА_11 .

Взявши викрадене майно, ОСОБА_6 покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись останнім на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1.430 грн.

По п`ятому епізоду: 29.11.2019, приблизно о 00 год. 10 хв., ОСОБА_6 перебувала поблизу багатоповерхового житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де помітила, що двері до під`їзду № 2 відчинені та, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та вона залишиться непоміченою, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, увійшла до приміщення вказаного багатоповерхового житлового будинку, піднялася на третій поверх, де шляхом вільного доступу увійшла до коридору загального користування будинку, де виявила та таємно викрала чотири автомобільні шини марки "KLEBER 195х65 R15" - вартістю 4.516 грн. (1.129 грн. за 1 шт.), які належить ОСОБА_12 .

Взявши викрадене майно, ОСОБА_6 покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 4.516 грн.

По шостому епізоду: 29.11.2019, приблизно о 00 год. 25 хв., ОСОБА_6 перебувала поблизу багатоповерхового житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де помітила, що двері до під`їзду відчинені та, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та вона залишиться непоміченою, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи протиправність своїх дій, з метою збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, увійшла до приміщення вказаного багатоповерхового житлового будинку, піднялася на другий поверх, де шляхом вільного доступу увійшла до коридору загального користування, де виявила та таємно викрала ролики марки "RE:ACTION ABEC 3" - вартістю 2.099 грн., які належать ОСОБА_13 .

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22.03.2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.02.2020, більш суворим, призначеного цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 72 КК України, у строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.02.2020.

У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 вказує, що ОСОБА_6 була раніше засуджена вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28.02.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт та 23.06.2020 була знята з обліку у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, проте, як убачається з оскаржуваного вироку Вишгородського районного суду Київської області від 22.03.2023, ОСОБА_6 вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення 06.09.2019, 28.11.2019 та 29.11.2019, тобто до ухвалення вироку Києво-Святошинського районного суд Київської області від 28.02.2020.

При цьому, як наголошує прокурор, суд, при визначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , в порушення вищевказаних вимог ч. 4 ст. 70 КК України та постанови Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), не врахував вирок Києво-Святошинського районного суд Київської області від 28.02.2020, незважаючи на те, відбула чи не відбула вона покарання за попереднім вироком, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор стверджує, що незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призвело до незаконного застосування в оскаржуваному вироку стосовно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення її від призначеного покарання, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачена ОСОБА_6 про дату, час та місце призначеного судового засідання в умовах воєнного стану повідомлялась у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи ту обставину, що на розгляді в суді апеляційної інстанції провадження перебуває з 08.05.2023, а також думку прокурора в суді апеляційної інстанції про можливість розгляду провадження у відсутність обвинуваченої, колегія суддів ухвалює рішення про проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченої за можливості прийняття рішення за результатами розгляду провадження, що не погіршують становище обвинуваченої, а також, виходячи з положень ст. 318 КПК України щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як указує норма п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Отже, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків кожного з злочинів, форми вини і його мотивів.

Разом з тим, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а послався лише на обставини викладені в обвинувальному акті, за яких дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у таємному викрадені чужогомайна, поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненомуповторно, а такожу таємному викрадені чужогомайна, вчиненому повторно, та кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.

Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями.

Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Зважаючи на зазначені норми кримінального процесуального закону, суд зобов`язаний провести допит обвинуваченого щодо всіх обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, після чого тільки вирішити питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, пересвідчившись у добровільності позиції учасників судового провадження.

У свою чергу, показання обвинуваченого, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, є процесуальним джерелом доказів, які суд повинен навести у мотивувальній частині вироку.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції також не дотримано, бо, як указано у вироку Вишгородського районного суду Київської області від 22.03.2023: "Допитана у судовому засіданні ОСОБА_6 провину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України визнала у повному обсязі, викладені у обвинувальному акті факти та обставини підтвердила та надала показання, що на протязі вересня - листопада 2019 року вчинила ряд крадіжок майна, а саме з автомийки, що у м. Вишгород та під`їздів багатоквартирних будинків по вул. Генерала Кульчицького у м. Вишгород.

У скоєному щиро розкаялась, повідомила, що зробила висновки та стала на шлях виправлення, просила суд її суворо не карати.

Також повідомила, що нею було відшкодовано завдану матеріальну шкоду потерпілим".

Такі показання ОСОБА_6 не містять відомостей щодо способу вчинення кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення.

Отже, на переконання колегії суддів, суд при розгляді провадження, допустив такі порушення вимог закону, що перешкодили суду ухвали законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції у безспірному порядку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, що, у свою чергу, перешкоджає дослідженню та ухваленню вироку за апеляційними вимогами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , які необхідно дослідити в ході нового судового розгляду, з постановленням відповідного рішення.

За викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 201 101 500 000 11 від 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3