ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 601/1222/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/817/288/23 Доповідач - ОСОБА_2

Категорія - ст. 336 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів -  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

                                       при секретарі — ОСОБА_5

                               за участю обвинуваченого — ОСОБА_6

                               прокурора — ОСОБА_7

                               захисника — ОСОБА_8                

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/288/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 17 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ст. 336 КК України,-

                                       ВСТАНОВИЛА:

       Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

       Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

       В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

       Згідно з вироком суду, згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

       Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України віл 18.04.2022 № 259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 7 листопада 2022 року № 757 2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ продовжено строк воєнного стану в Україні продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 06 лютого 2023 року № 58/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07 лютого 2023 року №2915-ІХ, продовжено строк воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

       Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено та провести загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб. Указом Президента України від 7 листопада 2022 року № 758/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ продовжити з 21 листопада 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб. Указом Президента України віл 06 лютого 2023 №59/2023, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 07 лютого 2023 №2916-ІХ продовжено строк проведення загальної мобілізації з 19 лютого 2023 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

       Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

       Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

       Встановлено, що у ОСОБА_6 після введення воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (конкретна дата не встановлена, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

       Зокрема, ОСОБА_6 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_1 був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 07.04.2023 № 5/999. НаклюцькийА.В. не мав відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

        ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 07.04.2023 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 повістку з вимогою прибути 10.04.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у складі команди для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, не з`явився без поважних причин.

       Разом із тим, військовозобов`язаний ОСОБА_6 прибувши 10.04.2023 року близько 08 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ухилення від призову за мобілізацією повідомив, що відмовляється від проходження від військової служби за мобілізацією, на особливий період, а також відмовляється слідувати у складі команди до військової частини та покинув приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 у невідомому напрямку будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, чим здійснив кримінально-протиправне діяння.

        ОСОБА_6 впродовж періоду часу з 10.04.2023 року до теперішнього часу не повідомив ІНФОРМАЦІЯ_1 про причини неявки, вільний час проводить на власний розсуд до теперішнього часу.

       В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання та застосувати положення ст.75 КК України, звільнити підзахисного його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.

Посилається на те, що призначене його підзахисному покарання є занадто суворим оскільки воно не відповідає даним про особу винного, який раніше не судимий, на диспансерних обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем роживання, в 2014 році виконував свій військовий обов”язок у ЗСУ, має міцні соціальні зв”язки, а також визнав повністю свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, щиро розкаявся, шкодує про вчинене, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів.

А тому вважає що вказані обставини є підставою для звільнення його підзахисного від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, яке не відповідає тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення та його особі через суворість та не співідноситься з принипами індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання.

       Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачого та його захисника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

       Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

       Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

       Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

       Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну правову оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми для його засудження, і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

        Кваліфікація його дій за ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період також є вірною та в апеляції не оскаржується, тому колегією суддів вирок переглядається лише в межах доводів апеляційної скарги, тобто у частині призначеного обвинуваченому покарання.

       Перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через суворість та доцільності звільнення його відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

       Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

       Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

       Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

       Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

       Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 50 КК України), на переконання колегії суддів, обраний судом першої інстанції вид та міра покарання за інкримінований злочин в межах санкції частини статті з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки є пропорційним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

       Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, характер та наслідки вчиненого, особу винного, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання , не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, за станом здоров`я придатний до військової служби, постійного місця роботи немає, відсутність за відносно тривалий період часу жодних спроб та намагань щодо проходження військової служби. Судом також враховано обставини, які пом`якшують його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Тому вірно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції ст. 336 КК України, яке на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

       При цьому, підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає з огляду на характер та високий ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним діяння, що обумовлено нагальними потребами держави в захисті та відновлені її суверенітету і територіальної цілісності у зв`язку з масштабною війною російської федерації проти України, неможливістю боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень іншими особами у випадку м`якості призначеного покарання, що призведе до свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що негативно впливає на стан укомплектованості військових частин, а отже і боєздатності всієї країни. Покарання за вчинене кримінальне правопорушення є співмірним спричиненим наслідкам та таким, що гарантує реагування громадян та військовозобов`язаних осіб на загрозу національній безпеці та цілісності держави України

       Перевіряючи доводи захисника щодо неврахування місцевим судом в повній мірі усіх пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів виходить з того, що наведені адвокатом у апеляційній скарзі обставини наведені місцевим судом у вироку та саме їх існування і стало підставою для обрання ОСОБА_10 покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ст.336 КК України.

       А тому колегія суддів вважає що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме його виправленню й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним так і іншими особами.

       Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, вмотивованість висновків суду першої інстанцій, викладених у вироці, захисник обвинуваченого у апеляційній скарзі не наводить.

       Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 17 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 від 17 липня 2023 року за ст. 336 КК України, - без змін.

       Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

                                       У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 17 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 від 17 липня 2023 року за ст. 336 КК України,- без змін.

       Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді