УХВАЛА

18 жовтня 2023 року

м. Київ

справа №260/1946/22

адміністративне провадження № К/990/13672/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №260/1946/22

за позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради

до Державної аудиторської служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Коватехбуд»

про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу,

за касаційною скаргою Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (головуючий суддя: Скраль Т.В.)

і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 7 березня 2023 року (головуючий суддя: Ніколін В.В., судді: Гінда О.М., Пліш М.А.).

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (далі - «Управління») звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - «Держаудитслужба України»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Коватехбуд» (далі - «ТОВ «Коватехбуд»), в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Держаудитслужби України від 13 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-0120269-а «Рекультивація території існуючого сміттєзвалища в селі Барвінок Ужгородського району, ІІ-га черга - будівництво». (Коригування) (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (код ДК 021:2015 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи).

В обґрунтування позовних вимог Управління зазначило, що Держаудитслужба України провела моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-08-09-0120269-а. За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу №UA-2021-08-09-0120269-а від 13 травня 2022 року, яким встановлено ряд порушень під час здійснення процедури закупівлі.

Проте, позивач наполягає, що більшість виявлених порушень є формальними і не впливають на результати розгляду тендерних пропозицій Переможця та на виконання робіт на основі укладеного з ним договору. Ці порушення не могли слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції Переможця.

Позивач вважає, що Держаудитслужба України у висновку за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-08-09-0120269-а встановила обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до Управління щодо усунення неіснуючих, надуманих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 7 березня 2023 року, в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що всі виявлені контролюючим органом порушення в ході проведення процедури закупівлі не були спростовані, поданими позивачем доказами і знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Доводи позивача про формальність виявлених порушень були відхилені, адже суди попередніх інстанцій встановили зворотнє. Так, суди попередніх інстанцій констатували, що на основі фактичних обставин цієї справи, висновки контролюючого органу щодо порушення Замовником абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірними, а також підтвердили необхідність відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Коватехбуд», з огляду на встановлені порушення процедури закупівлі.

У квітні 2023 року Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 7 березня 2023 року, та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій застосували статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновку Верховного Суду щодо її застосування, викладеного у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а, та частину другу статті 2 КАС України без урахування висновку Верховного Суду щодо її застосування, викладеного у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Верховним Судом ухвалою від 8 травня 2023 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу не надала, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримала 16 травня 2023 року.

Касаційне провадження у справі відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Умовою для перегляду судом касаційної інстанції судових рішень в адміністративних справах з указаної підстави є їхня невідповідність викладеному у постанові Верховного Суду висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Невідповідність правозастосовному висновку Верховного Суду (висловленому за наслідками розгляду (іншої) справи у касаційному порядку) матиме місце тоді, коли суд (суди) попередніх інстанцій, розглядаючи справу за схожих предмета спору, підстав позову, обставин справи та правового регулювання спірних правовідносин дійшов (дійшли) протилежних висновків щодо суті заявлених вимог, застосувавши норму права по-іншому, аніж це роз`яснив суд касаційної інстанції (в іншій подібній справі).

Водночас для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин Велика Палата Верхового Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №233/2021/19 конкретизувала:

- висновок про те, що така подібність означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу правовідносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин) (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32), від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38), від 11 квітня 2018 року у справі №910/12294/16 (пункт 16), від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40), у постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі №910/8956/15, від 6 вересня 2017 року у справі №910/3040/16, від 13 вересня 2017 року у справі №923/682/16 тощо);

- висновок про те, що під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, за змістом яких тотожними, аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин (викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2018 року у справі №373/1281/16-ц, від 16 травня 2018 року у справі №760/21151/15-ц, від 29 травня 2018 року у справах №305/1180/15-ц і №369/238/15-ц (реєстровий номер 74842779), від 6 червня 2018 року у справах №308/6914/16-ц, №569/1651/16-ц та № 372/1387/13-ц, від 20 червня 2018 року у справі №697/2751/14-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі №648/2419/13-ц, від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11, від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц тощо).

Конкретизація полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (пункти 38-39 постанови від 12 жовтня 2021 року).

Також Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з метою оцінювання правовідносин на предмет подібності суд насамперед має визначити, які правовідносини є спірними, після чого застосувати змістовий критерій порівняння, а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору) є основним, а два інші - додатковими. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

Самі по собі предмет позову та сторони справи можуть не допомогти встановити подібність правовідносин за жодним із критеріїв. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (наприклад, коли позивач або відповідач неналежний). Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин (пункти 96-98 постанови від 12 жовтня 2021 року).

Одночасно, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

Проаналізувавши висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у контексті характеру та юридичної природи правовідносин, з яких виникли спори у наведених скаржником справах, у зіставленні з предметом спору, підставами і змістом позовних вимог та регулюванням правовідносин у цій справі, на предмет їхньої подібності, а відтак застосовності як підстави для касаційного перегляду оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій по суті, колегія суддів зазначає таке.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень суди не врахували висновки Верховного Суду у постановах від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Так, у справі №120/1297/20-а Верховний Суд також розглядав адміністративну справу щодо оскарження висновку Держаудитслужби, складеного за результатами проведення моніторингу публічної закупівлі.

Між тим, у наведеній справі (№120/1297/20-а) Верховний Суд дійшов висновку, що виявлені контролюючим органом порушення, які як встановили суди попередніх інстанцій є технічними помилками й описками, є неспівмірними тому заходу, який пропонує Держаудитслужба у якості способу усунення цих недоліків, а саме: шляхом розірвання укладеного з переможцем торгів договору.

Скаржник у касаційній скарзі зауважує, що саме цей висновок Верховного Суду не врахували суди попередніх інстанцій при вирішенні цього спору.

З таким доводом скаржника Верховний Суд не погоджується, адже наведений висновок, Верховний Суд сформував крізь призму зовсім інших фактичних обставин, а саме: на підставі аналізу порушень, включених до оскаржуваного висновку Держаудитслужби, які як встановили суди попередніх інстанцій є технічними помилками й описками, тобто не вливали сутнісно на правильність проведеної процедури закупівлі.

В цій же справі, така фактична обставина, як визнання судами попередніх інстанцій виявлених контролюючим органом порушень у якості технічних помилок і описок відсутня, навпаки, судами у цій справі констатовано протилежне. Так, суди попередніх інстанцій повною мірою погодились із висновком контролюючого органу, і встановили, що Замовник на основі невідповідності умовам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Коватехбуд», мав відхилити цю пропозицію, проте цього не зробив, чим порушив вимоги абзацу другого пунктів 1 і 2 частини першої статті 31 Закону.

Варто зауважити, що у цій справі необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Коватехбуд» була обґрунтована тим, що: 1) у ТОВ «Коватехбуд» була відсутня мінімально необхідної кількості техніки (компресор), що вимагалось відповідно до додатку 3 до тендерної документації Замовника; 2) ТОВ «Коватехбуд» не подало заяв-згод на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», що вимагалось відповідно до додатку 6 тендерної документації Замовника; 3) ТОВ «Коватехбуд» не подало дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), що вимагалось пунктом 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника; 4) ТОВ «Коватехбуд» не було подано протокол чи виписку (витяг) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» №9-2015 від 13 листопада 2015 року про обрання директора ОСОБА_1 або листа-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього, що вимагалось відповідно до пункту 15 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Тож, Верховний Суд звертає увагу, що покликання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а є безпідставним, а спірні правовідносини у справі №120/1297/20-а і у цій справі не є подібними, адже фактичні обставини суттєво відрізняються.

Верховний Суд принагідно зауважує, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

До того ж, Верховний Суд акцентує увагу на тому, що справи цієї категорії спорів нерозривно пов`язані із обставинами кожної конкретної справи, які різняться кількістю та видами порушень, встановленими контролюючими органами у кожній конкретній ситуації. Тож, висновки у одній справі щодо допущення, зокрема, Замовником формальних помилок і на цій основі констатація судами неспівмірності порушень пропонованим заходам реагування з боку контролюючого органу, не є обов`язково дотичними до справ, у яких обсяг і зміст порушень суттєво відрізняється.

Окрім цього, скаржник у касаційній скарзі зазначає про неврахуванням судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Так, у постанові 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 Верховний Суд констатував невідповідність оскаржуваного висновку контролюючого органу (в аспекті виявленого порушення) вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у справі №160/9513/18 на основі того, що у оскаржуваному висновку Держаудитслужби було запропоновано «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», тобто відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Між тим, така фактична обставина відсутня у цій справі, адже контролюючий орган визначив конкретний спосіб поведінки Управління, запропонувавши «припинити зобов`язання да Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем Замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання скаржник в контексті обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід скаржника належить відхилити.

Стосовно неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, колегія суддів зазначає про таке.

У наведеній справі (№640/467/19) Верховний Суд зазначив, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі визначена Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за №654/32106.

Між тим, в порушення наведеної норми орган Держаудитслужби жодних фактичних обставин, на підставі яких він дійшов висновків про порушення процедури закупівлі, в оскаржуваному висновку не навів. Тому, Верховний Суд констатував, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію обґрунтованості та вмотивованості.

Одночасно, наведений правовий висновок Верховного Суду у справі №640/467/19 не є релевантний спірним правовідносинам у цій справі, адже висновок від 13 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-0120269-а, який предметом спору у цій справі має належне й докладне обґрунтування (опис, аргументація, покликання на положення тендерної документації Замовника та норми законодавства) виявлених у ході моніторингу порушень. Ба більше, позивач в основу підстав цього позову не закладав доводи невмотивованості оскаржуваного висновку крізь призму відсутності у його змісті опису виявлених порушень з покликанням на умови тендерної документації та норми законодавства.

Тому, Верховний Суд констатує, що фактичні обставини цієї справи та справи №640/467/19 не є подібними, а покликання скаржника в контексті обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не знайшли свого підтвердження.

Тож доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, досліджених судами попередніх інстанцій, що виходить за межі повноважень касаційного суду. Водночас у касаційній скарзі не обґрунтовано підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України. Також відсутні інші правові позиції Верховного Суду, релевантні до обставин цієї справи.

Отже, аналіз постанов Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, на які скаржник здійснив посилання як на приклад іншого правозастосування, та оскаржуваних судових рішень не дає підстав для висновку про те, що ці рішення прийняті у справах з подібними правовідносинами. Це, у свою чергу, виключає можливість касаційного перегляду оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

На цій основі Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на основі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зважаючи на викладене та з огляду на приписи пункту 5 частини першої статті 339 КАС України, касаційне провадження у цій справі належить закрити.

Керуючись статтями 339, 345, 355, 359 КАС України,

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження №К/990/13672/23 у справі №260/1946/22 за касаційною скаргою Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 7 березня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

……………………………

……………………………

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду