КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченої - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 12022111310000237 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дідівщина Фастівського району Київської області, громадянки України, із повною середньою освітою, не заміжньої, малолітніх дітей на утриманні не має, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 03.02.2021р. Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі;

- 05.07.2022р. Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років 9 місяців обмеження волі, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачену ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2022 у виді обмеження волі та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

У вироку суд зазначив, що ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що будучи раніше судимою 05.07.2022 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 9 місяців, на шлях виправлення не стала та знову вчинила новий умисний злочин проти власності, а саме, що остання 08.02.2022 року близько12 години 20 хвилин, перебувала разом з ОСОБА_8 з дозволу власника ОСОБА_9 на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 та в цей час між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_6 знаходилась осторонь і спостерігала. В ході цього конфлікту у ОСОБА_8 випав з кишені телефон чорного кольору марки «Xiaomi Redmi Note 5", 2/64 GB IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який помітила ОСОБА_6 та, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала мобільний телефон чорного кольору марки «Xiaomi Redmi Note 5», 2/64 GB IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 1890 гривень 00 копійок і в подальшому з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

При цьому суд зазначив, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці) вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. В решті вирок залишити без змін. Також апелянт просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченої.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що згідно матеріалів справи ОСОБА_6 була засуджена 05.07.2022 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3-х років 9 місяців обмеження волі, а злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджена оскаржуваним вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2023 року, вчинено нею 08.02.2022 року, тобто до постановлення вироку Фастівським міськрайонним судом Київської області від 05.07.2022 року, а тому при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги не ст. 71 КК України, а ч. 4 ст. 70 КК України по відношенню до вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2022 року.

Апелянт вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме непризначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, що згідно п.4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги; пояснення обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обгрунтованість вироку суду стосовно неї, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження № 12022111310000237 та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченої, яка не оспорювала фактичні обставини справи і повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а також дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_6 .

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини та ін.

Однак під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку дотримано не було.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що у ньому викладено лише формулювання висунутого ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення, тобто в чому вона обвинувачується та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не сформулював власного висновку щодо об`єктивної сторони висунутого ОСОБА_6 обвинувачення та не виклав у ньому формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

За приписами ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте судом першої інстанції вказаних вимог закону також не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом положень ст. 71 КК України, тобто закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджена оскаржуваним вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2023 року, остання вчинила 08.02.2022 року, тобто до постановлення вироку Фастівським міськрайонним судом Київської області від 05.07.2022 року, проте суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України не призначив обвинуваченій ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів та безпідставно призначив покарання за сукупністю вироків згідно положень ст. 71 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що саме про застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків просив прокурор ОСОБА_10 під час судових дебатів.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, оскільки злочин, за вчинення якого остання засуджена цим вироком, вона вчинила 08.02.2022 року, тобто до ухвалення вироку Фастівським міськрайонним судом Київської області від 05.07.2022 року, проте суд не призначив ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, а саме за правилами ч. 4 ст.70 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 та п. 4 ч.1 ст. 409, ч.1 та ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Таким чином, колегія судів приходить до висновку, що під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_6 судом не було дотримано вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, що згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому, виходячи із системного аналізу ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, застосовуючи положення частини шостої ст. 9 КПК України, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3