ОКРЕМА ДУМКА

судді Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_1 у справі №:359/3506/19, провадження №: 1-кп/755/272/23

"14" вересня 2023 р.

14 вересня 2023 року колегія суддів Дніпровського районного суду м. Києва у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_1 задовольнила клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (кожному окремо) та продовжила:

-обвинуваченому ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч.4 ст.187, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 262, ч. 3 ст.28 і п.6 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 209 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, що не перевищує два місяці, тобто до 12 листопада 2023 року (включно).

-обвинуваченому ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ч. 3 ст. 262, ч.3 ст. 28 і п.6 ч.2 ст.115 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, що не перевищує два місяці, тобто до 12 листопада 2023 року (включно).

-обвинуваченому ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ч.2 ст.289, ст. 290, ч.3 ст. 262, ч.3 ст. 28 і п.6 ч. 2 ст. 115 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, що не перевищує два місяці, тобто до 12 листопада 2023 року (включно).

З рішенням колегії суддів в цій частині не погоджуюсь з огляду на нижчевикладене.

Як встановлено, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12017110140000687, у відповідності до ст. 293 КПК України був переданий до Бориспільського міськрайонного суду Київської області 19 квітня 2019 року.

Надалі, відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року, через неможливість утворити в Бориспільському міськрайонному суді Київської області склад суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження, вказане кримінальне провадження було направлено на розгляд до Броварського міськрайонного суду Київської області.

У подальшому, відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року, через неможливість утворити в Броварському міськрайонному суді Київської області склад суду для розгляду вказаного кримінального провадження було задоволено подання голови Броварського міськрайонного суду Київської області та направлено кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ст. 257 КК України, ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ст. 257 КК України, ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 290, ч. 3 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289, ст. 257 КК України до Дніпровського районного суду м. Києва для розгляду по суті.

Отже, вказане кримінальне провадження перебуває на розгляді колегії Дніпровського районного суду м. Києва у цьому складі з 20.10.2020 року, в той час, як в цілому у суді справа перебуває із 19.04.2019.

Як встановлено із вже досліджених у судовому засіданні протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано 11 липня 2018 року.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було затримано 11 липня 2018 року.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було затримано 11 квітня 2018 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КПК України, проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Згідно до ч. 4 цієї статті, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи або щодо кримінального правопорушення, вчиненого стосовно малолітньої або неповнолітньої особи, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

За наявності клопотань суд під час судового розгляду зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження запобіжного заходу до закінчення двомісячного строку з дня його застосування. За результатами розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та надсилається уповноваженій службовій особі до місця ув`язнення.

Під час досудового розслідування відповідно до ст. 194 КПК України у разі вирішення питання застосування або продовження строку дії запобіжного заходу має бути встановлені такі складові - чи є обґрунтованою підозра; чи наявні достатні підстави вважати, що існує хоча б один з передбачених ст. 177 КПК ризиків, на які вказує прокурор; чи може запобігти існуючим ризикам застосування до підозрюваного менш суворого запобіжного заходу.

Отже, з метою вирішення питання продовження тримання обвинуваченого під вартою прокурор має довести існування ризиків неправомірної процесуальної поведінки кожного обвинуваченого та неможливість запобігти цим ризикам шляхом застосування іншого, менш суворого запобіжного заходу.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка у силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, сформульовані підстави, за наявності яких допускається безперервне тримання особи під вартою.

До цих підстав віднесені наявність ризику, що обвинувачений не з`явиться до суду; вчинить дії, які перешкоджають правосуддю; скоїть інше кримінальне правопорушення; стане причиною громадських заворушень.

Ризик переховування обвинуваченого від суду, крім суворості покарання, має оцінюватись також з урахуванням низки інших факторів, які можуть або підтвердити цей ризик, або ж продемонструвати, що він є наскільки незначним, що не виправдовує подальше ув`язнення особи.

Вказаний ризик підлягає врахуванню у світлі таких чинників, як характер людини, її моральні принципи, місце мешкання, робота, сімейні зв`язки та будь-які інші зв`язки з країною, у якій ведеться її переслідування.

Згідно з практикою ЄСПЛ серйозність звинувачень може примусити судові органи помістити обвинуваченого під варту з метою попередження спроб подальших правопорушень.

Однак необхідно, щоб цей ризик був очевидним, а захід таким, що відповідає обставинам справи, зокрема, минулому та особі обвинуваченого.

У контексті кримінального провадження ризиком неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого слід вважати таку поведінку цієї особи, настання якої характеризується високим ступенем ймовірності.

Згідно з доводами прокурора обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , кожен окремо, можуть переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Обов`язок доведення реального існування цих ризиків покладається на прокурора.

На моє переконання, вказаний обов`язок не виконаний, зазначені ризики доказами не підтверджені, про що мною зазначалось неодноразово у окремій думці під час вирішення однакового за змістом клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Наразі, задовольняючи клопотання прокурора ОСОБА_7 про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим, кожному окремо, відповідно до вимог ст. 178 КПК України, колегія суддів оцінила у сукупності всі обставини, зокрема, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченими ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, вік, стан здоров`я обвинувачених, міцність соціальних зав`язків та їх майновий стан, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим у разі визнання їх винними у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких вони обвинувачуються; стадію судового розгляду, на даний час, відповідно до встановленого порядку дослідження доказів, не допитані свідки, покази яких суд повинен сприймати безпосередньо; те, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом та конкретні обставини кримінального провадження.

Вважаю, що ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого покарання, як зазначає у своєму клопотанні прокурор.

Оцінка такого ризику має проводитись з урахуванням ряду інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або свідчити про те, що вона маловірогідна і необхідність в застосуванні тримання під вартою відсутня («Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia), § 106).

Хоча серйозність покарання є релевантною обставиною при оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи («Ідалов проти Росії [ВП]» (Idalov v. Russia [GC]), § 145; «Гарицький проти Польщі» (Garycki v. Poland), § 47; «Храїді проти Німеччини» (Chraidi v. Germany), § 40; «Ілійков проти Болгарії» (Ilijkov v. Bulgaria), §§ 80-81).

Дійсно, серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Проте, вважаю, що такий ризик має бути явним в світлі обставин справи, біографії та характеристики кожного обвинуваченого, наявності минулих судимостей.

Щодо свідків обвинувачення, яких ще не було допитано та покази яких суд повинен сприймати безпосередньо, хочу зазначити наступне.

Оцінюючи ризик впливу на свідків, суд бере до уваги встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, окрім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 КПК України (ч. 4 ст. 95 КПК України).

Я погоджуюсь, що ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження під час збирання доказів, але й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань свідків та їх дослідження.

Проте, як вже зазначалось раніше, вказане кримінальне провадження перебуває на розгляді колегії Дніпровського районного суду м. Києва у цьому складі з 20.10.2020 року.

Сторона обвинувачення під час підготовчого судового засідання не подала список свідків, про допит яких вони клопочуть перед судом.

Допит потерпілих у вказаному кримінальному провадженні закінчився 20 червня 2023 року, у судові засідання 07 та 14 вересня 2023 року свідки сторони обвинувачення не прибули та як з`ясувалось вони не були викликані судом, оскільки список свідків сторони обвинувачення був наданий прокурором лише 14 вересня 2023 року.

За змістом ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні його явки шляхом здійснення судового виклику.

Зокрема, якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, спеціаліст, перекладач або експерт, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

Проте, як зазначалось вище лише 14 вересня 2023 року, суду прокурором було подано список свідківіз зазначенням їх місця проживання, станом на 2019 рік.

Вважаю, що якщо сторона обвинувачення в обґрунтування застосування запобіжного заходу посилається на ризик незаконного впливу на свідків, яких планує допитати у подальшому, і суд встановлює цей ризик, то подальше обґрунтування продовження існування цього ризику не може бути обумовлено бездіяльністю сторони обвинувачення та суду у виді невжиття заходів щодо допиту цих свідків.

Якщо ж такі заходи сторона обвинувачення не вжила протягом розумного строку (майже три роки) в межах застосованого до обвинувачених запобіжного заходу без поважних на те причин, то цей ризик не можна вважати актуальним та наявним у кримінальному провадженні.

Фактично існування такого ризику обумовлюється поведінкою сторони обвинувачення і може штучно підтримуватися її бездіяльністю.

Підсумовуючи наведене, вважаю, що вирішуючи ініційоване прокурором питання, суду необхідно було взяти до уваги тривалість перебування обвинувачених під вартою (кожного окремо), а саме з квітня, липня 2018 року, тобто понад 5 років, складність кримінального провадження, поведінку учасників кримінального провадження, та врахувати спосіб здійснення прокурором і судом своїх повноважень.

Суддя ОСОБА_1