Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 року Справа№200/4203/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Череповського Є.В., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150-а, код ЄРДПОУ 00034039), про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

04.08.2023 року ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернулася до суду з позовом до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - Відповідач), в якому просила суд:

визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відмови у проведенні нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовця НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України - молодшого сержанта ОСОБА_2 його дружині ОСОБА_1 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх", починаючи з 22.03.2022 року;

зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України провести нарахування та виплату грошового забезпечення військовослужбовця НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України - молодшого сержанта ОСОБА_2 його дружині ОСОБА_1 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх", починаючи з 22.03.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог Позивачем зазначено, що вона є дружиною ОСОБА_2 , який є військовослужбовцем відповідно до укладеного 29 вересня 2021 року контракту про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського і старшинського складу проходить службу в НОМЕР_2 прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України. В березні 2022 року, виконуючи бойове завдання по захисту нашої держави від збройної агресії російської федерації він потрапив в полон, де знаходиться і досі.

Відповідно до листа Відповідача від 01.12.2022 року за вих.№32/1751-22-вих з додатками Позивачу стало відомо про те, що на той час було призначено службове розслідування з метою належного обліку осового складу та з`ясування обставин відсутності сержанта ОСОБА_2 .

З копії наказу від 28.03.2022 року №9-ОС, стало відомо, що з 22 березня 2022 року її чоловіка було знято зі всіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину, не зважаючи на той факт, що на час винесення такого наказу ще не існувало будь-яких висновків службового розслідування з цього приводу.

Крім того, Відповідач надіслав на її адресу лист, яким повідомив про те, що наказом Східного регіональногоуправління Державної прикордонної служби України від 28.05.2022 року №159-ОС було призупинено військову службу та звільнено з посади молодшого сержанта ОСОБА_2 .

Також Відповідачем було надіслано копію висновку службового розслідування від 30.12.2022 року за фактом з`ясування обставин відсутності інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія (номера обслуги) третьої секції АГС-17 відділення вогневої підтримки служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » молодшого сержанта ОСОБА_2 з додатками до нього.

Ключовим у висновку службового розслідування є те, що «в ході проведення службового розслідування, наявних облікових даних не встановлено обставин, які вказуютьна те, що інспектор прокордонної служби 1 категорії - водій (номер обслуги) третьої секції АГС-17 відділення вогневої підтримки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_3 ) молодший сержант ОСОБА_2 вчинив протиправні дії, зокрема такі, як самовільне залишення місця служби, дезертирство або самовільне залишення бойових позицій.

27 червня 2023 року постановою старшого слідчого Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Валентина Лисяка кримінальне провадження за №42022052120000239 від 25,04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України було закрите на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діяннях складу кримінального правопорушення. Копію постанови було надіслано слідчим, який приймав таке рішення Відповідачеві.

27 червня 2023 року Позивач звернулася з письмовою заявою з проханням виплатити їй грошове забезпечення чоловіка ОСОБА_2 відповідно до постанови КМУ від 30.11.2016 року №884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх».

Листом відповідача від 14.07.2023 року за вих.№12/5996-23-Вих. Позивачу було повідомлено зокрема про те, що молодшого сержанта ОСОБА_2 обліковано таким, що перебуває в полоні. Проте, як йдеться у листі, обставини, за яких молодший сержант ОСОБА_2 потрапив у полон, не встановлені (захоплений у полон, чи здався у полон), у зв`язку з чим Позивачу було відмовлено у нарахуванні та виплаті грошового забезпечення її чоловіка молодшого сержанта ОСОБА_2 без належного обгрунтування такої відмови.

Позивач наголошує, що Відповідачем, незаконно позбавлено її, з 22.03.2022 року по теперішній час, усіх виплат грошового забезпечення її чоловіка , так як ще не здійснено всебічного, об`єктивного та повного з`ясування всіх обставин захоплення вказаного військовослужбовця у полон.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 09.08.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито в адміністративній справі спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Представником Відповідача було надано відзив на позовну заяву, в якому останній позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні.

В обґрунтування обраної правової позиції Відповідачем зазначено, що згідно частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Положення № 1115/2009 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби.

Згідно пункту 48 Положення № 1115/2009, для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42022052120000239 від 25.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснюється Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони.

За результатами проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську Лисягом В.О. 27.06.2023 прийнято рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Проте, Маріупольською спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Східного регіону від 04.09.2023 винесено постанову про скасування постанови про закриття кримінального провадження.

На виконання п. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.09.2023 № 475-ОС, молодшому сержанту ОСОБА_2 призупинено військову службу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 884, затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх (далі - Порядок № 884), який визначає механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх (далі - військовослужбовці).

Відповідно абзацу третьому пункту 5 Порядку № 884, командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

Згідно пункту 8 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирували, не здійснюється.

Тобто наявність інформації про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно позивача по справі, зумовлює необхідність та обов`язок органу Держприкордонслужби вжити відповідних заходів до призупинення військової служби до отримання інформації про закриття кримінального провадження або винесення судом виправдувального вироку.

Відповідно, дії Відповідача є законними та повністю відповідають вимогам частини 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення № 1115/2009 та Порядку № 884.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_4 .

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 є дружиною ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_6 , громадянина України, що підтведжується паспортом № НОМЕР_7 .

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби м. Маріуполь від 29 вересня 2021 року № 595-ОС солдата запасу ОСОБА_2 прийнято на військову службу за контрактом осіб сержантського та старшинського складу, зараховано у списки особового складу та на всі види забезпечення.

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби м. Маріуполь від 28 березня 2022 року № 9-ОС молодшого сержанта ОСОБА_2 знято зі всіх видів забезпечення відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини 2 «Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби», як такого, що самовільно залишив військову частину, з 22 березня 2022 року.

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби м. Маріуполь від 07 квітня 2022 року № 13-ОС молодшого сержанта ОСОБА_2 зараховано у розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону за підпунктом 8 пункту 127 (коли більше десяти днів відсутні відомості про місцезнаходження військовослужбовця, - до повернення військовослужбовця до органу Держприкордонслужби (у разі не прийняття іншого рішення про подальше проходження ним служи) або до дня набрання законної сили рішення суду про визнання його безвісно відсутнім чи оголошення померлим), з 01 квітня 2022 року.

Зупинення нарахування грошового забезпечення підтверджується випискою по надходженням по картці ОСОБА_2 одержаного через додаток « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в якій відображено останнє зарахування зарплати на картковий рахунок за лютий 2022 року, яке було проведено 14.03.2022 року.

Відповідно до витягу з Наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 травня 2022 року № 159-ОС призупинено військову службу та звільнено з посади молодшого сержанта ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні начальника НОМЕР_2 прикордонного загону, з 25 квітня 2022 року. Вважати таким, шо не виконує (не несе) обов`язків військової служби, з 25 квітня 2022 року. Контракт про проходження військової служби, а також виплату грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення призупинити.

Підстава: рапорт начальника відділу кадрів регіонального управління від 27.05.2022 №1991, відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.04.2022 № 42022052120000239 за частиною 4 статті 408 Кримінального Кодексу України.

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 червня 2023 року № 357-ОС продовжено військову службу та дію контракту, поновлено пільги і соціальні гарантії встановлені законодавством для військовослужбовців та зараховано у розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону за підпунктом 9 пункту 127 (якщо військовослужбовець перебуває на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманням поранення або хворобою, отриманою в особоливий період, чи перебуває у полоні як заручник чи інтернована особа, - до його повернення) молодшого сержанта ОСОБА_2 з 25 квітня 2022 року.

Зараховано період призупинення військової служби з 25 квітня 2022 року по цей час до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також та до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Підстава: лист Державного бюро розслідувань Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 27.06.2023 №1303/3990/23 (від 28.06.2023 №4764-23-вх.); постанова про закриття кримінального провадження №42022052120000239 від 27 червня 2023 року; наказ начальника 1 прикордонного від 31.12.2022 № 589-АГ.

Наказом НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 10 листопада 2022 року №300-АГ було пизначено службове розслідування, яке Наказом від 10 грудня 2022 року було продовжено.

Відповідно до висновку службового розслідування від 30 грудня 2022 року за фактом з`ясування обставин відсутності інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія (номера обслуги) третьої секції АГС-17 відділення вогневої підтримки служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » молодшого сержанта ОСОБА_2 було встановлено, що 25 квітня 2022 року слідчим Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42022052120000239 від 25.04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

27 червня 2023 року слідчим Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 287 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Також під час розслідування було отримано інформацію від дружини ОСОБА_1 про перебування її чоловіка у полоні та отримано копію відповіді від Служби Безпеки України, про те, що ОСОБА_2 перебуває у полоні.

В ході проведення службового розслідування, наявних облікови даних, які вказували на те, що молодший сержант ОСОБА_2 вчинив протиправні дії, зокрема такі,. як самовільне залишення місця служби, дезертирство або самовільне залишення бойових позицій не встановлено.

Виходячи з викладеного комісія пропонувала на підставі наявних документів та інформації стосоно молодшого сержанта ОСОБА_2 внести зміни у статус військовослужбовця та облікувати його таким, що перебуває в полоні країни-агресора російської федерації.

В.о. начальника відділу кадрів Богдану Цюпі облікувати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що перебуває в полоні.

28.06 2023 року Позивач звернулася до відповідача із заявою в якій просила виплатити їй грошове забезпечення чоловіка ОСОБА_2 відповідно до постанови КМУ від 30.11.2016 року №884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх».

Листом Відповідача від 14.07.2023 року за вих.№12/5996-23-Вих. Позивачу було повідомлено про те, що Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 30.06.2023 № 357-ОС молодшому сержанту ОСОБА_2 (П-062227) продовжено військову службу та дію контракту, поновлено пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Поновлено всі види забезпечення з 25 квітня 2022 року.

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 31.12.2022 № 5 89-АГ «Про результати службового розслідування» молодшого сержанта ОСОБА_2 обліковано таким, шо перебуває в полоні. Проте обставини, за яких молодший сержант ОСОБА_2 потрапив у полон, не встановлені (захоплений у полон, чи здався у полон).

Відповідно до п. 4. Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави для виплати Вам грошового забезпечення Вашого чоловіка молодшого сержанта ОСОБА_2 .

Постановою Прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Платунова Андрія Сергійовича від 04 вересня 2023 року було скасовано постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську Лисяка В.О. від 27.06.2023 про закриття кримінального провадження №42022052120000239 від 25.04.2022 за ч. 4 ст. 408 КК України.

Інформації про закриття кримінального провадження та/або набрання законної сили вироку суду за наслідками розслідування кримінального провадження №42022052120000239 від 25.04.2022 станом на день судового розгляду сторонами не надано, судом самостійно не виявлено.

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 вересня 2023 року № 475-ОС призупинено військову службу за контрактом та знято зі всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 (П-062227), який перебуває у розпорядженні начальника НОМЕР_2 прикордонного загону, з 25 квітня 2022 року.

Вважати таким, шо не виконує (не несе) обов`язків військової служби, з 25 квітня 2022 року.

Контракт про проходження військової служби, а також виплати грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення призупинити, з 25 квітня 2022 року.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховувати до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На військовослужбовця не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Підстава: постанова про скасування постанови закриття кримінального провадження Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (м. Кам`янське) від 04 вересня 2023 року (вх. №6800-23 від 05.04.2023) (відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань №42022052120000239 від 25.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального Кодексу України).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 2 Закону № 2011-XII, ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Частиною 1 статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

У відповідності до частин 2-4 статті 9 Закону № 2011-XII, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Порядок і розміри грошового забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 6 статті 9 Закону № 2011-XII за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців:

дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

У разі індексації грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів грошове забезпечення членам сімей військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, виплачується з урахуванням такої індексації - з дня прийняття рішення про проведення такої індексації. Порядок та умови перерахунку розміру грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів встановлюються Кабінетом Міністрів України.

07.06.2018 наказом Міністерства оборони України №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260), який визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.

Розділом ХХХ вказаного Порядку регулюється питання щодо виплати грошового забезпечення в разі захоплення в полон чи заручниками, смерті (загибелі) військовослужбовців або якщо вони визнані безвісно відсутніми чи оголошені померлими.

Відповідно до пункту 1 Розділу ХХХ Поряду № 260, у разі смерті (загибелі) військовослужбовця належне, але не отримане ним до дня смерті (загибелі) грошове забезпечення (у тому числі за весь місяць, у якому військовослужбовець помер (загинув)) виплачується військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець, дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживали разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей. У разі відсутності зазначених осіб належні суми грошового забезпечення виплачуються іншим спадкоємцям відповідно до чинного законодавства України.

Грошове забезпечення, в тому числі одноразові додаткові види грошового забезпечення, право на які у військовослужбовця виникло включно до дня його загибелі (смерті) або до дня визнання його судом безвісно відсутнім, оголошення померлим, виплачується зазначеним в пункті 1 цього розділу членам його сім`ї, а в разі їх відсутності - спадкоємцям за їх зверненням на підставі наказу командира військової частини про виплату. Грошове забезпечення зазначеним особам виплачується, якщо звернення за одержанням надійшло до закінчення трьох років із дня смерті (загибелі) військовослужбовця або з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовця безвісно відсутнім, оголошення померлим (пункт 2 Розділу ХХХ Порядку № 260).

За приписами пункту 3 Розділу ХХХ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, захопленим у полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованим в нейтральних державах або безвісно відсутнім, виплачується відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 884, військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець.

Механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх визначає Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 (далі - Порядок № 884).

Пунктом 3 Порядку № 884 передбачено, що за військовослужбовцями зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення (далі - грошове забезпечення) з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення.

Згідно із пунктом 4 Порядку № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).

Відповідно до пунктів 5, 6 Порядку № 884, командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі.

У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.

Командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

Прийняття рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення у зв`язку з поданням не в повному обсязі документів не позбавляє заявників права звернутися до командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) повторно після усунення причин, що стали підставою для відмови у виплаті.

Рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення може бути оскаржено у судовому порядку.

Виплата грошового забезпечення здійснюється щомісяця на підставі наказів командирів (начальників, керівників) військових частин (установ, організацій) членам сімей:

військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, інтернованих у нейтральних державах, - до дня їх звільнення включно;

військовослужбовців, безвісно відсутніх, - до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.

Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється у разі, коли заява про його виплату надійшла до військової частини (установи, організації): до дня звільнення військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, інтернованих у нейтральних державах; протягом трьох років з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовців безвісно відсутніми або оголошення померлими, але не пізніше ніж до дня набрання законної сили рішенням суду про скасування рішення про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими та не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Крім того, суд зазначає, що приписами пунктів 5, 6 Порядку № 884 передбачено, що обов`язок щодо з`ясування всіх обставин та вирішення питання щодо призначення або непризначення виплати грошового забезпечення, додаткових та інших видів грошового забезпечення належне, але не отримане військовослужбовцем, який захоплений у полон або заручниками, а також інтернований в нейтральних державах або зник безвісти, членам сім`ї такого військовослужбовця, покладається саме на командира військової частини.

Водночас законодавством встановлені підстави для відмови членам сім`ї військовослужбовця, який потрапив у полон, самовільно залишив військову частину (установу, організацію), місця служби або дезертирував, у виплаті грошового забезпечення такого військовослужбовця.

Так, відповідно до абзацу другого частини шостої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» і пункту 8 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирували, не здійснюється.

Згідно з абзацом сьомим пункту 5 Порядку № 884 командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

Другим і третім реченням абзацу четвертого частини шостої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» і абзацом четвертим пункту 6 Порядку № 884 встановлено, що виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

Відтак члену сім`ї військовослужбовця, який потрапив у полон, грошове забезпечення такого військовослужбовця виплачується у разі одночасної наявності таких юридичних фактів:

1) невстановлення в порядку передбаченому законодавством обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця у полон самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертиртирства;

2) перебування військовослужбовця у списку особового складу військової частини (установи, організації);

3) подання членом сім`ї військовослужбовця заяви про виплату йому грошового забезпечення на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) відповідно до Порядку № 884.

З урахуванням викладеного суд наголошує, що дія нормативно-правових актів, якими врегульовано порядок призупинення виплат грошового забезпечення військовослужбовця, розповсюджується на Позивача.

В ході судового розгляду справи судом з`ясовано, що Позивачу було відмовлено у виплаті грошового її чоловіка ОСОБА_2 . Відповідач мотивує відмову у виплаті грошового забезпечення позивачу тим, що в ході службового розслідування було встановлено, що молодший сержант ОСОБА_2 перебуває у полоні. Проте обставини, за яких молодший сержант ОСОБА_2 потрапив у полон, не встановлені (захоплений у полон, чи здався у полон)

Так, суд звертає увагу, що відповідальність за добровільну здачу в полон передбачена ст.430 КК України (добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість - карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.). Водночас, чинне законодавство не містить визначення поняття «добровільної здачі в полон».

При цьому, в науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України визначено, що під добровільною здачею в полон розуміють добровільний перехід військовослужбовця, який навмисно перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити, під владу противника. Об`єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій, який виключає добровільну здачу в полон. Об`єктивна сторона злочину включає декілька ознак. Головною з них є здача в полон, вона може бути виражена як у формі дії, так і бездіяльності.

Вчинення злочину розпочинається з того, що військовослужбовець припиняє опір ворогові з метою здатися у полон. Це може проявлятися у тому, що військовослужбовець перед ворогом складає зброю, не застосовує її, подає противнику знаки, які свідчать про його намір здатися в полон (піднімає білий прапор, піднімає руки вгору, робить усні заяви про здачу в полон тощо), із зброєю чи без зброї виходить з місця дислокації власних військ та переходить у місця дислокації військ ворога, залишається на місці бою під виглядом пораненого чи вбитого, очікуючи захоплення в полон, у той час коли його підрозділ переходить на нові позиції. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення переходу військовослужбовця під владу противника. Саме з цього моменту він вважається військовополоненим (ст. 5 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949р.). Іншою ознакою об`єктивної сторони злочину є наявність у військовослужбовця фізичної можливості продовжувати опір. Здача в полон утворює склад злочину лише тоді, коли вона вчинена добровільно. Добровільність означає, що особа, яка здалася в полон, зробила це в силу свого бажання, при умові, коли мала можливість запобігти полону, продовжуючи чинити опір ворогу, хоча б і ціною свого життя. При відсутності такої можливості здачу в полон не можна вважати добровільною. Здача в полон може мати місце як у районі бойових дій, так і в своєму районі, а також у тилу ворога. Суб`єктивна сторона злочину включає вину у формі прямого умислу, коли винний усвідомлює, що його дії або бездіяльність приведуть до полону, і бажає цього. Окрім того, суб`єктивна сторона злочину може мати і спеціальні мотиви - боягузтво або легкодухість, про що прямо зазначено у диспозиції статті. Боягузтво є наслідком страху військовослужбовця за своє життя у небезпечній ситуації. Легкодухість характеризує слабкість духу та волі військовослужбовця, низький рівень його морально-психологічних якостей. Як правило, обидві ознаки переплітаються та взаємно доповнюють одна одну. Правильний аналіз суб`єктивної сторони дозволяє розмежувати здачу в полон та державну зраду. Саме за наявністю спеціальних мотивів можна дати правильну кваліфікацію, оскільки склади цих злочинів за об`єктивною стороною можуть збігатися. Здача в полон з метою допомоги ворогу в досягненні ним агресії є державною зрадою. Суб`єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України та інших військових формувань.

При цьому, суд наголошує, що в Україні діє презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Так, відповідно до ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення закріплені у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України.

Отже, питання щодо встановлення фактів та вини особи за фактом добровільної здачі в полон самовільного залишення військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирства, віднесено до компетенції органів досудового розслідування та відповідного суду, який розглядає обвинувальний акт. При цьому, до повноважень відповідача, зокрема, не входить кваліфікація злочину та проведення досудового розслідування.

Поряд із цим, суд звертає увагу, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частини другої статті 24 Закон № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення).

Відповідно до пункту 144-1 Положення, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до статті 144-2 Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Відповідно до абзацу першого пункту 144-3 Положення, звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:

видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;

організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;

надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України (абзаци п`ятий-восьмий пункту 144-3 Положення про проходження військової служби).

Згідно з пунктом 144-4 Положення, у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі Статут).

Відповідно до статті 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Статтею 83 Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Статуту).

Відповідно до частини першої статті 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування (частина 4 статті 85 Статуту).

За статтею 86 Статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (надалі - Порядок № 608).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №608 терміни, що вживаються у цьому Порядку, мають такі значення:

виконавська дисципліна - належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин);

службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування не призначається:

у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг, за винятком випадків, визначених в абзаці тринадцятому пункту 1 цього розділу;

якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

Службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння) ( пункт 3 розділу ІІ Порядку № 608)

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

На підставі пунктів 1-4 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку).

Отже, враховуючи наведені вище положення, слідує висновок:

- військова служба для військовослужбовців, які самовільно залишають військову частину або місце служби, дезертирують із Збройних Сил України або добровільно здаються в полон, призупиняється з дня, коли відомості про самовільне залишення військової частини, дезертирство або здачу в полон внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це стає можливим на підставі заяви та повідомлення командира (начальника) військової частини про скоєння кримінального правопорушення військовослужбовцем;

- військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад і вважаються особами, які не виконують обов`язків військової служби. У цей період контракт про проходження військової служби, а також виплати та забезпечення (грошове, продовольче, речове тощо) для таких військовослужбовців призупиняються;

- час призупинення військової служби не зараховується до строку військової служби, виплати у військовому званні та до виплати років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії;

- військовослужбовці, військову службу яких призупинено, не мають права на пільги та соціальні гарантії, які передбачені законодавством для військовослужбовців.

- з метою встановлення вини військовослужбовця, причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення може призначатися службове розслідування.

В межах заявлених позовних вимог позивач оскаржує бездіяльність відповідача щодо відмови їй у проведенні нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовця НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України її чоловіка молодшого сержанта ОСОБА_2 відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх", починаючи з 22.03.2022 року.

Суд зазначає, що встановлення фактів та вини особи за фактом добровільної здачі в полон віднесено до компетенції органів досудового розслідування та відповідного суду, який розглядає обвинувальний акт. При цьому, до повноважень відповідача, зокрема, не входить кваліфікація злочину та проведення досудового розслідування.

При чому у висновкі службового розслідування від 30.12.2022 року, Відповідачем взагалі не з`ясовувалися обставини потрапляння молодшого сержанта ОСОБА_2 у полон, а лише було встановлено факт перебування останнього у полоні, а саме: «В ході проведення службового розслідування, наявних облікови даних, які вказували на те, що молодший сержант ОСОБА_2 вчинив протиправні дії, зокрема такі, як самовільне залишення місця служби, дезертирство або самовільне залишення бойових позицій не встановлено. Виходячи з викладеного комісія пропонувала на підставі наявних документів та інформації стосоно молодшого сержанта ОСОБА_2 внести зміни у статус військовослужбовця та облікувати його таким, що перебуває в полоні країни-агресора російської федерації».

Також суд зазначає, що на момент проведення службового розслідування та звернення Позивача із заявою про виплату їй грошового забезпечення чоловіка ОСОБА_2 відповідно до постанови КМУ від 30.11.2016 року №884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх», кримінальне провадження за №42022052120000239 від 25,04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України було закрите.

Доказів наявності у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення «добровільна здача в полон» як станом на день припинення Відповідачем виплати грошового забезпечення, так і станом на день судового розгляду справи, відповідачем до суду не надано.

Наведене свідчить про те, що відповідач у своєму листі від 14.07.2023 року за вих. №12/5996-23-Вих. щодо добровільної здачі військовослужбовця ОСОБА_2 в полон дійшов передчасних висновків.

За таких обставин, відмова відповідачем у виплаті Позивачу грошового забезпечення її чоловіка ОСОБА_2 є протиправною.

Проте суд зазначає, що на момент винесення рішення в даній справі було встановлено, що постановою Прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Платунова Андрія Сергійовича від 04 вересня 2023 року було скасовано постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську Лисяка В.О. від 27.06.2023 про закриття кримінального провадження №42022052120000239 від 25.04.2022 за ч. 4 ст. 408 КК України.

Інформації про закриття кримінального провадження та/або набрання законної сили вироку суду за наслідками розслідування кримінального провадження №42022052120000239 від 25.04.2022 станом на день судового розгляду сторонами не надано, судом самостійно не виявлено.

Відповідно до витягу з Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 вересня 2023 року № 475-ОС призупинено військову службу за контрактом та знято зі всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні начальника НОМЕР_2 прикордонного загону, з 25 квітня 2022 року.

Контракт про проходження військової служби, а також виплати грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення призупинити, з 25 квітня 2022 року.

На момент розгляду даної справи даний наказ є чинним, доказів зворотнього сторонами до суду не надано.

Таким чином, з урахуванням правової оцінки наданої у цьому рішенні, суд зазначає, що наявність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань внесених відомостей про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_2 за ознаками 4 статті 408 Кримінального кодексу України є достатньою підставою для призупинення військової служби та призупинення виплат грошового забезпечення військовослужбовця Позивачу, відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх".

Суд звертає увагу, що чинне законодавство не визначає обов`язку провести службове розслідування у разі внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення, зокрема положеннями пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування «може» призначатися у разі внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення.

При цьому суд, наголошує, що сам факт призупинення виплати грошового забезпечення не є за своєю суттю відмовою у такій виплаті, а також передбачає те, що після з`ясування всіх обставин передбачає можливість такої виплати за увесь час призупинення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв у межах своїх повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, тому відмова Позивачу у виплаті грошового забезпечення її чоловіка є правомірною.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністативного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150-а, код ЄРДПОУ 00034039), про визнання протиправною бездіяльністі НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відмови у проведенні нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовця НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України - молодшого сержанта ОСОБА_2 його дружині ОСОБА_1 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх", починаючи з 22.03.2022 року та зобов`язання НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України провести нарахування та виплату грошового забезпечення військовослужбовця НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України - молодшого сержанта ОСОБА_2 його дружині ОСОБА_1 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх", починаючи з 22.03.2022 року - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.В. Череповський