ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2916/23 Справа № 206/2557/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                 ОСОБА_2 ,

суддів                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання                 ОСОБА_5 ,

прокурора                                 ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                         ОСОБА_7 ,

захисника                                 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12022041700000348 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 12.08.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2019 року даним вироком, до 4 років позбавлення волі. 14 грудня 2021 року звільнений умовно – достроково на не відбутий строк покарання 1рік 1 місяць 25 днів.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту затримання ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили та зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 серпня 2022 року по 24 серпня 2022 року.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Так, за встановлених судом фактичних обставин та викладених у вироку, ОСОБА_9 у період часу з 01 години 30 хвилин по 02 годину 00 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе), підійшов до входу будівлі КЗК «Арттериторія» ДМР філія «Палац культури «Північний», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Липова, 12, де користуючись відсутністю інших осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи її настання, шляхом ривку руками зламав ригель замку вхідних металопластикових дверей та пройшов до коридору палацу культури, таким чином незаконно проник до приміщення, де навпроти вхідних дверей, біля поста чергового побачив електросамокат «Kugoo G2 Рго», номер рами: НОМЕР_1 , чорного кольору, на письмовому столі - зарядний пристрій до нього марки «CHARGER», моделі «FCA136-540602», та рюкзак чоловічий кольору «хакі» (який матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не має), які він визначив об`єктом свого злочинного посягання і доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 поклав до кишені шорт, одягнених на ньому, зарядний пристрій до електросамоката марки «CHARGER», моделі «FCA136-540602», та одягнув на плечі рюкзак чоловічий кольору «хакі», після чого взяв до рук електросамокат «Kugoo G2 Рго». номер рами: НОМЕР_1 , чорного кольору та покотив його в сторону виходу з приміщення КЗК «Арттериторія» ДМР філія «Палац культури «Північний», але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_12 .

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_9 міг заподіяти потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 32 062 гривні 00 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просять вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначають, що суд першої інстанції неналежним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він у повному обсязі визнав свою провину у вчиненні інкримінованого злочину, щиро кається у скоєному, будь-якої шкоди від його дій фактично не настало.

Також зазначають, що суд першої інстанції неналежним чином врахував, що ОСОБА_9 на обліках лікарів нарколога або психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, має ІІІ групу інвалідності, що у своїй сукупності вказує, на його думку, на можливість застосування до нього більш м`якого строку покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене санкцією статі.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити та застосувати щодо ОСОБА_13 положення ст. 69 КК України.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, а вирок суду вважала законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просила залишити його без змін.

Потерпілий, будучи повідомленим належним чином про дату, час та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явився, подав заяву в якій через неможливість прибути до зали суду просив проводи апеляційний перегляд за його відсутності.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_13 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Вказаний злочин, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, санкція статті за який передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав у повному обсязі, раніше неодноразово судимий, на даний час на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення. Обставинами, які пом`якшують відповідальність судом першої інстанції визнано щире каяття, наявність ІІІ групи інвалідності. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд, з огляду на наступне.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У даному випадку, суд першої інстанції не встановив обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України. Не зазначено таких обставин й в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Посилання обвинуваченого та його захисника на повне визнання ним своєї провини, наявність жалю з приводу вчиненого, відсутність заподіяної шкоди, наявність групи інвалідності, а також позитивна характеристика з місця проживання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та враховуються також й апеляційним судом, однак в апеляційних скаргах не зазначено, а апеляційним судом не встановлено, що вищевказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_9 злочину.

Окремо, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше засуджувався вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, яке відбував реально. 14 грудня 2021 року був звільнений умовно-достроково, на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2021 року, не відбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 25 днів. Інкриміноване йому кримінальне правопорушення в межа провадження яке переглядається апеляційним судрм обвинувачений ОСОБА_9 вчинив 27 липня 2022 року, тобто під час умовного строку за попереднім вироком, що у своїй сукупності, вказує на недостатність призначеного попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, оскільки воно не змогло запобігти вчиненню нового кримінального правопорушення, а тому призначення покарання у розмірі в якому просить сторона захисту у своїх скаргах, об`єктивно не зможе виконати свою мету та не відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Таким чином, підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України відсутні, оскільки судом першої інстанції не встановлено, а в апеляційних скаргах не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та свідчили б про те, що призначення покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та достатньо мотивованим, у зв`язку з чим не підлягає зміні або скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4