П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

————————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3835/23

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.                                 Дата і місце ухвалення: 20.06.2023р., м. Одеса                                   

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого  –   Ступакової І.Г.

суддів             –    Бітова А.І.

–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 до державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2023 року Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України звернулася до Одеського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 з адміністративним позовом до державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», в якому просила суд:

-          визнати протиправним та скасувати наказ державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 ;

-          поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора І категорії державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» з 25 січня 2023 року;

-          стягнути з державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.01.2023р. по день ухвалення рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з червня 2001 року ОСОБА_1 проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, а саме: на посаді молодшого інспектора І категорії відділу охорони в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор». Наказом відповідача від 11.07.2022р. №44/ОС-пр оголошено простій персоналу Установи до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам Установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи. Надалі, наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Такий наказ позивач вважає протиправним та зазначає, що попередження від 21.10.2022р. про подальше звільнення із займаної посади ОСОБА_1 не отримувала, що свідчить відсутність її підпису на такому попередженні, інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та існували на день звільнення, їй не пропонувалися. Лише відмова працівника від запропонованих посад дає підстави для його звільнення  у зв`язку із скороченням штатів. До того ж, ОСОБА_1 мала переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні неповнолітню доньку. Також, позивач зазначав, що встановлена законодавством можливість зміни штатного розпису установи виконання покарань із подальшим затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню осіб на посади за новим штатним розписом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20.06.2023р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора І категорії відділу охорони, з 24 січня 2023 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора І категорії державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» з 25 січня 2023 року.

Стягнуто з державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 20 червня 2023 року в сумі 55 831,52 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 505,99 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, державна установа «Херсонський слідчий ізолятор» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 20.06.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволені позову Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не коректно зазначено як спеціальне звання, так і посаду ОСОБА_1 , що дає підстави вважати оскаржуване рішення незаконним та таким, що не підлягає виконанню.

Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору суд першої інстанції не прийняв до уваги  обставини, при яких відбулося масове вивільнення персоналу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор». Не приймаючи до уваги надані відповідачем докази попередження ОСОБА_1 про подальше звільнення шляхом надіслання тексту такого попередження через мобільний додаток «Вайбер», судом не враховано, що чинне трудове законодавство України не адаптоване до умов воєнного стану та не передбачає процедури сповіщення працівників, з якими на тимчасово окупованих територіях втрачено зв`язок. У зв`язку з тимчасовою окупацією міста Херсон, втратою зв`язку з частиною персоналу Установи, тимчасовим припиненням роботи відділень ТОВ «Нова пошта» та АТ «Укрпошта» в м.Херсон та в Херсонській області, у керівництва ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не було фізичних можливостей вручити ОСОБА_1 попередження про звільнення під її особистий підпис чи направити таке попередження засобами поштового зв`язку.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що на підставі наказу Міністерства юстиції України від 06.10.2022р. №4298/5 штатна чисельність Установи була зменшена на 240 штатних одиниць та на день попередження про звільнення в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не було вакансій, які б відповідали професійній кваліфікації ОСОБА_1 . Ряд осіб рядового та начальницького складу Установи мали переважне право на залишення на посаді.  Наразі місто Херсон перебуває під постійними артилерійськими обстрілами з боку військових рф, Установа повноцінно не функціонує, лише частина персоналу перебуває на службі для здійснення стабілізаційних заходів.

Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції не правильно здійснено розрахунок середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 20 червня 2023 року. Зокрема, судом необґрунтовано взято при розрахунку розміри грошового забезпечення ОСОБА_1 за березень-квітень 2022 року, тобто за два місяці, які передували не її звільненню з посади, а простою державної установи. Такі дії суду не узгоджуються з положеннями п.2, п.4 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100. З травня 2022 року по дату звільнення ОСОБА_1  перебувала у простої та отримувала грошове забезпечення у розмірі 2/3 тарифної ставки встановленого працівнику розряду (окладу) у розмірі 2000,00 грн. А відтак, при розрахунку середнього заробітку слід враховувати місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 , тобто листопад-грудень 2022 року.

Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Позивач зазначає, що організація умов та порядку регулювання трудових відносин в умовах воєнного стану чітко врегульовані Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». ОСОБА_1 не надавалася згода роботодавцю, в порядку ст.7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин  через мобільні додатки. Тобто, визначення способу доведення інформації відбулося роботодавцем в односторонньому порядку. До того ж, з наданого суду фотографічного зображення (скріншоту) неможливо встановити ні  відправника, а ні  отримувача повідомлення, дату направлення та отримання його ОСОБА_1 .  У зв`язку з цим, позивач вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відсутності в матеріалах справи належних доказів доведення до відома ОСОБА_1 попередження про наступне звільнення, отримання працівником якого є передумовою для звільнення його з посади на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». ОСОБА_1 не було запропоновано зайняття будь-якої іншої посади в Установі, як і не надано доказів відсутності у неї кваліфікації обіймати будь-яку із посад молодших інспекторів. Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення. Лише відмова поліцейського від запропонованої посади дає підстави для звільнення його у зв`язку з скороченням штатів.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 13.06.2001р. проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, яка неодноразово зазнавала реорганізаційних змін, зокрема, в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на посаді молодшого інспектора І категорії відділу охорони.

Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022р. №1951/5 «Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території», в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» з 14.05.2022р. оголошено простій.

У подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022р. №2829/5 припинено з 11.07.2022р. простій, оголошений відповідно до наказу від 13.05.2022р. №1951/5, зокрема, в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор».

Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 11.07.2022р. № 44/ОС-пр оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022р. до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022р. №4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.

Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022р. №1-ОД «Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи» запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, - 29.12.2022р. Відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022р. повідомити персонал Установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

Як вбачається з рапорту старшого інспектора по роботі з персоналом, в період з 21.10.2022р. по 27.10.2022р. через мобільний додаток «Вайбер» за номером телефону, вказаному в особовій справі, направлено повідомлення про наступне вивільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

28.10.2022р., на виконання п.7 наказу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022р. №1-ОД, складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу Установи про наступне вивільнення, зокрема, молодшого інспектора І категорії відділу охорони ОСОБА_1 .

Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вважаючи вказаний наказ про звільнення протиправним, Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України оскаржила його в судовому порядку в інтересах ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» належним чином не вручено ОСОБА_1 попередження про можливе наступне вивільнення, як і не запропоновано жодної вакансії для зайняття її працівником. А відтак, за висновками суду, наслідком недотримання ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», є скасування наказу відповідача від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 , з поновленням її на посаді молодшого інспектора І категорії відділу охорони державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» з 25.01.2023р. та виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005р. №2713-IV (далі - Закон №2713-IV) Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Частиною другою статті 14 Закону №2713-IV передбачено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Згідно ч.5 ст.23 Закону №2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.48 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. №580-VIII (далі – Закон №580-VIII) призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у  статті 47 цього Закону.

Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону №580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації визначається ст.68 Закону №580-VIII, відповідно до ч.ч.1-3 якої у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст.68 Закону №580-VIII переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Положеннями ч.1 ст.65 наведеного Закону передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду - у порядку просування по службі, а на рівнозначні посади, у зв`язку, зокрема, зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

З аналізу наведених норм законодавства України, що регулює спірні правовідносини, вбачається, що у випадку скорочення штатів або проведення організаційних заходів внаслідок яких на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. При цьому, під час скорочення штатів або проведенням реорганізації, поліцейський, за його згодою, може бути переміщений на рівнозначну посаду (за якою передбачено аналогічне спеціальне звання поліції). Переважне право на залишення на службі в поліції надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності, а за їх рівності відповідне право визначається за нормами загального законодавства.

У постанові від 05.12.2018р. по справі №814/805/17 Верховний Суд зауважив, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені. Крім того, у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.

Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.

Таким чином, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем персонально повідомлено працівника про наступне звільнення за два місяці до такого звільнення, а також вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

Як вже зазначалося колегією суддів, у відповідача відбулися зміни у структурі та штаті на підставі наказу Міністерства юстиції України від 06.10.2022р. №4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор».

У зв`язку з цим, наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022р. №1-ОД «Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи» запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, - 29.12.2022р. Відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022р. повідомити персонал Установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

21.10.2021р. в.о. начальника ДУ «Херсонський слідчий ізолятор»  було підписано попередження про подальше звільнення ОСОБА_1 . При цьому, в графі, призначеній для підпису ОСОБА_1 , зазначена дата 27.10.2022р., підпис працівника відсутній.

Відповідач стверджує, що ним належним чином попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення, зокрема, у спосіб, визначений наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022р. №1-ОД, шляхом надіслання відповідного  попередження через мобільний додаток «Вайбер» за номером телефону, вказаний в особовій справі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких доводів апелянта, оскільки ні Закон України «Про Національну поліцію», а ні КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів мобільних додатків та, відповідно, таким чином ознайомлювати з днем звільнення.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом не враховано, що чинне трудове законодавство України не адаптоване до умов воєнного стану та не передбачає процедури сповіщення працівників, з якими на тимчасово окупованих територіях втрачено зв`язок.

Колегія суддів не приймає до уваги таких доводів апелянта, оскільки організація умов та порядку регулювання трудових відносин в умовах воєнного стану врегульована Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», статтею 7 якого передбачено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не надано доказів того, що ОСОБА_1 надавалася згода роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через месенджер «Вайбер».

Визначення способу доведення інформації про попередження про наступне звільнення в такому порядку відбулося ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», як роботодавцем, в односторонньому порядку, що суперечить вимогам ст.7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023р. по справі №916/3027/21 сформулювала висновок про те, що якщо з урахуванням конкретних обставин справи суд дійде висновку про те, що відповідне листування дає змогу встановити його учасників та може підтверджувати ті чи інші доводи сторін, наприклад, щодо наявності між ними відповідних відносин, ведення певних перемовин тощо, суд може прийняти таке листування як доказ і в такому разі надати йому оцінку сукупно з іншими доказами у справі.

Дослідивши наявний в матеріалах справи знімок з екрану мобільного телефону, яким, за твердженнями апелянта, підтверджується факт доведення до відома ОСОБА_1 попередження про наступне звільнення, колегія суддів встановила, що з нього не являється встановити ані відправника, ані отримувача фотографічного зображення документа (скрін не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів), а також неможливо встановити конкретної дати відправлення (зазначено, що відправлення надіслано «сегодня» о 12.02 год.).

Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтом, зі скріну вбачається, що на повідомлені міститься позначка з однією «галочкою», що, згідно умов обслуговування додатку Вайбер, означає статус «відправлено» (повідомлення успішно вивантажено в систему доставки з пристрою відправника і знаходиться на шляху до одержувача).

З вказаного слідує, що наданим відповідачем знімком з екрану мобільного телефону не підтверджено факт доставки ОСОБА_1 надісланого їй попередження про наступне звільнення та, відповідно, обізнаності її із змістом такого попередження.

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта на те, що у зв`язку з тимчасовою окупацією міста Херсон, втратою зв`язку з частиною персоналу Установи, тимчасовим припиненням роботи відділень ТОВ «Нова пошта» та АТ «Укрпошта» в м.Херсон та Херсонській області, у керівництва ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не було фізичних можливостей вручити ОСОБА_1 попередження про звільнення під її особистий підпис чи направити таке попередження засобами поштового зв`язку. Судова колегія враховує, що з 24.02.2022р.(дата повномасштабного вторгнення) по 13.05.2022р. (дата оголошення простою) ОСОБА_1 несла службу в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» в посиленому режимі, у зв`язку з чим Установа мала реальну можливість отримати від своїх працівників згоду на листування через месенджери мобільних додатків, з урахуванням того, що з березня 2022 року м.Херсон перебувало в окупації.

До того ж, апелянтом не наведено підстав неможливості належного попередження у встановлений законом спосіб ОСОБА_1 про наступне звільнення після де окупації м.Херсон в листопаді 2022 року.

За вказаних обставин у їх сукупності та з урахуванням принципів належності та допустимості доказів, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення, а тому у ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

У постанові від 29.04.2020р. у справі №812/1303/17 Верховний Суд зазначив, що визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади.

Правовий висновок, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення, міститься в постановах Верховного Суду, зокрема, від 25 липня 2019 року у справі №807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі №813/1715/16.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022р. №4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці.

В той же час, наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022р. №5766/5 визнано таким, що втратив чинність наказ від 06.10.2022р. №4298/5, та затверджено штат і структуру ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», яким передбачено 60 посад, у тому числі: відділ режиму і охорони 21 посада (молодший інспектор І категорії - 18 посад, молодший інспектор (технік з обслуговування інженерно-технічних засобів охорони) - 1 посада, молодший інспектор - кінолог - 1 посада).

Апелянтом не заперечується та обставина, що ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не пропонувала ОСОБА_1  жодної посади, яка могла б бути нею зайнята. При цьому, апелянт зазначає, що керівництвом Установи проведено порівняльний аналіз продуктивності праці інспекторів-кінологів та надано пріоритету інспектору з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» не надано жодних доказів того, що відповідачем здійснено аналіз продуктивності праці та кваліфікації працівників, зокрема протоколу, порівняльних таблиць, довідки, тощо.

За таких обставин, оскільки відповідачем при звільненні ОСОБА_1 не дотримано порядку такого звільнення, а саме не попереджено її про наступне звільнення та не запропоновано для зайняття вакантні посади, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний наказ ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023р. №4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправним та підлягає скасуванню, з поновленням позивача на займаній нею посаді та виплатою на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Що ж до проведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 , який підлягає виплаті на її користь за час вимушеного прогулу, то колегія суддів не вбачає підстав для висновку про здійснення його з порушенням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, як про це стверджує апелянт.

Так, відповідно до абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу II Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Абзацами 1, 2 пункту 3 розділу III Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плази враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно п.4 розділу III Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час. протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Виходячи з обставин справи, ОСОБА_1 звільнено з посади в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» 24 січня 2023 року.

При цьому, як вже зазначалося, наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022р. №1951/5, у зв`язку із тимчасовим знаходженням на непідконтрольній території України, зокрема, в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» оголошено простій з 14 травня 2022 року до закінчення воєнного стану в Україні.

В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022р. №2829/5 припинено з 11.07.2022р. простій, оголошений відповідно до наказу від 13.05.2022р. №1951/5.

Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 11.07.2022р. № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу Установи з 11.07.2022р. до закінчення дії воєнного стану.

Відповідно до ст.34 КЗпП України простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

ОСОБА_1 звільнено з органів ДКВС України в період перебування у простої та її не було переведено ні на іншу посаду, ні в іншу установу виконання покарань у зв`язку із введенням простою.

Тобто, станом на дату звільнення з органів ДКВС України (24 січня 2023 року) ОСОБА_1 перебувала у простої та не виконувала роботу/ не несла службу.

Пунктом 2 розділу II Порядку №100 чітко визначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано взяв за основу для вирахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу березень та квітень 2022 року, як два останні місяці роботи, враховуючи, що у листопаді та грудні 2022 року (два останні місяці, які передують місяцю звільнення) ОСОБА_1 перебувала у простої та, відповідно, не працювала.

Що ж до посилань апелянта на те, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не коректно зазначено як спеціальне звання, так і посаду ОСОБА_1 , то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки допущену судом помилку у відповідній частині виправлено шляхом постановлення судом першої інстанції ухвали від 31.08.2023р. про виправлення описки в порядку ст.253 КАС України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду від 20.06.2023р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України, є справою незначної складності, тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. «а»-«г» п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 09 жовтня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук