ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 646/7565/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження апел.суду №11-кп/818/1000/23 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч.1 ст.309, ч. 4 ст. 186 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 4 статті 186 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 12021226170000407 від 16.07.2021 та № 12023221140000332 від 21.03.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 29.08.2012 Червонозаводським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 25.02.2013 Комінтернівським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 309, статтею 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.10.2014 Комінтернівським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 307, статтями 69, 71 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, звільнений 17.02.2017 на підставі статті 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 3 місяці 14 днів, визнано винним та засуджено:

- за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;

- за частиною 4 статті 186 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 16.07.2021, приблизно о 04:00 год., знаходячись за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталінграду поблизу будинку 6/21, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання забороненої законом речовини для власного вживання, без мети збуту, й реалізуючи його, діючи умисно, зустрівся з невстановленою в ході досудового розслідування особою, та за грошові кошти у розмірі 250 грн. придбав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, та поклав її до своєї барсетки, та почав зберігати.

Після чого, приблизно о 05:05 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, поблизу будинку № 264, був зупинений працівниками патрульної поліції, де у подальшому в ході проведення огляду місця події у період часу з 05:42 год. по 06:21 год. у ОСОБА_7 виявлено та вилучено придбану за вказаних обставин особливо небезпечну психотропну речовину - PVP.

Згідно з висновком експерта надана на дослідження речовина, вилучена у ОСОБА_7 в ході огляду місця події 16.07.2021 за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна 264, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 0,538 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яка віднесена до психотропних речовини, обіг яких заборонений згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Крім того, ОСОБА_7 , 19.03.2023 приблизно о 02 год. 00 хв., діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022», перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , зайшов до квартири останнього та попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон з метою здійснення дзвінка, на що останній погодився та дав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «ХІАОМІ» моделі «Рейті 7А» у корпусі чорного кольору.

Після закінчення телефонного дзвінка, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите протиправне заволодіння належним ОСОБА_8 майном, а саме мобільним телефоном.

У вказаний час, у вказаному місці, ОСОБА_7 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи при цьому, що за його діями спостерігає ОСОБА_8 , який, не міг фізично перешкоджати вказаним протиправним діям, відштовхнув ОСОБА_8 та з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим відкрито викрав майно ОСОБА_8 .

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги.

Прокурор не оспорюючи встановлені фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 4 статті 186 КК України, визнаних судом доведеними, їх правову кваліфікацію, вважає вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.05.2023 незаконним і необґрунтованим, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильному застосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме статті 69-1 КК України. У зв`язку з чим просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та вважати його засудженим за частиною 1 статті 309, частиною 4 статті 186 КК України із застосуванням статті 69-1 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор вказує на те, що відповідно до положень статті 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції обставиною що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до статті 66 КК України, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Однак, в порушення положень статті 69-1 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, в той час, як санкція частини 4 статті 186 КК України передбачає максимальне покарання до 10 років позбавлення волі, тобто суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вказаним вимогам КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з частини 4 статті 186 КК України на частину 3 статті 186 КК України, з врахуванням розміру спричиненої потерпілому шкоди.

В обґрунтування апеляційних доводів обвинувачений вказує на суворість оскаржуваного вироку та звертає увагу на повне визнання вини та щиросердне каяття.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 уточнив вимоги поданої апеляційної скарги та зазначив, що йому слід призначити покарання в межах санкції частини 3 статті 186 КК України з урахуванням розміру спричиненої потерпілому шкоди. При цьому обвинувачений не заперечував проти фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, які були встановлені судом першої інстанції.

З вироку суду вбачається, що судовий розгляд відбувся відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, з врахуванням цього, суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309, частиною 4 статті 186 КК України, що не заперечував обвинувачений під час апеляційного розгляду, тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі обвинуваченого, з урахуванням його уточнень під час апеляційного розгляду, не оскаржуються, та у відповідності до частини 2 статті 394, статті 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Поміж з цим, суд апеляційної інстанції погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про необхідність застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень статті 69-1 КК України, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 65 КК України покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. При цьому призначене покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Положення статті 69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , яка передбачена пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України, суд першої інстанції визнав: щире каяття у вчиненому та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Поміж з цим, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення статті 69-1 КК України.

Санкція частини 4 статті 186 КК України, передбачає покарання позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

З урахуванням вимог статті 69-1 КК України, строк покарання за частиною 4 статті 186 КК України не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, що складає 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На зазначені положення КК України суд першої інстанції уваги не звернув та призначив покарання обвинуваченому з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про наявність підстав, на його думку, для призначення йому покарання в межах санкції частини 3 статті 186 КК України, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах КК України.

У зв`язку з наведеним суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок у відповідній частині зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування статті 69-1 КК України.

Керуючись статтями 405, 407, 408 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова - задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 186 КК України, із застосуванням статті 69-1 КК України у виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: