ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні за№22020260000000038 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей,із вищою освітою, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 359 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 359 КК України та виправданий. Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

На таке судове рішення надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 із проханням скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст.359 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 359 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 359 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити

покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Провадження№11-кп/822/153/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.ч.1,2 ст.359 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від

відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим

строком на три роки та покласти обов`язки, передбачені

ст. 76 КК України.

Просив дослідити письмові докази, які зазначені в апеляційній скарзі, а також допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 та слідчого ОСОБА_16 .

Вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд безпідставно визнав висновки експерта №45 від 25.05.2020 року та № 46 від 26.05.2020 pоку недопустимими доказами,, а всі інші надані стороною обвинувачення докази -недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Вважає безпідставним посилання суду на те,що при проведенні експертизи були допущені процесуальні порушення через залучення до проведення експертизи третьої особи,яка не попереджена про кримінальну відповідальність,участь якої зводилась не до ролі статиста та про яку не зазначено у висновку.

Твердить ,що суд, вважаючи,що таке порушення було допущене,не зіслався на будь-які норми закону.При цьому,експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України і підстав для сумніву в об`єктивності та правильності зроблених ним висновків,як вважає прокурор, немає.

Стверджує, що матеріалами справи спростовуються висновки суду щодо перебування технічних пристроїв як об`єктів дослідження у період з 18 по 25 травня 2020 року у спеціалістів в м. Чернівці

Вказує,що висновки спеціалістів за результатами попереднього дослідження були складені 18.05.2020 року та 19.05.2020 року вже було підписано та зареєстровано супровідні листи про скерування висновків на адресу начальника СВ УСБУ в Чернівецькій області.У подальшому 20.05.2020 року пристрої передано на дослідження УСБУ у Львівській області,що відповідає матеріалам кримінального провадження.

Зазначає, що суд посилається на виявлені розбіжності як в описі зовнішнього вигляду пристрою, поміщеного в мережеві фільтри, так і в частині технічних характеристик їх справності та належності до СТЗ негласного отримання інформації, які надані експертом та спеціалістами, але суд не вказує, які саме ним виявлено розбіжності. При цьому апелянт не погоджується із твердження суду, що при дослідженні пристроїв спеціалістами об`єкти зазнали змін і можуть не відповідати технічним характеристикам об`єктів на момент їх вилучення.

Посилається на те, що з метою надання суду роз`яснень щодо руху речових доказів, зокрема, щодо надання їх на дослідження спеціалістам та в подальшому експертам, прокурором під час судового розгляду було заявлено клопотання про виклик для допиту слідчого УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_16 .

Однак, суд у задоволенні вказаного клопотання безпідставно відмовив, чим допустив порушення вимог ст. ст.410 , 412 КПК України, яке призвело до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення вироку, та перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Суд,за твердженням прокурора, не зважив,що згідно протоколів обшуків, проведених у службових кабінетах начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 та начальника Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , було виявлено прилади для негласного отримання інформації, у якому знаходилися сім картки,записані в контактах ОСОБА_7 та були ним активовані з метою незаконного прослуховування.

Вказує,що протоколом огляду від 13.05.2020 мобільного телефону ОСОБА_7 , який було вилучено 12.05.2020 під час обшуку його службового кабінету встановлено, що у пам`яті даного пристрою наявні контакти з іменами`Розетка2» та «Розктка» та дзвінки на дані номери із номеру ОСОБА_7 .

Твердить,що факт належності вилученого під час обшуку у службовому кабінеті Платаш пристрою до спеціальних ТЗ негласного отримання інформації встановлено висновком експерта від 25.05.2020 року і це підтвердив експерт під час судового розгляду.

Вказує,що висновком комп`ютерно-технічної експертизи від 10.06.2020 року мобільного телефону П`ятницького підтверджено,що обвинувачений,крім незаконного прослуховування кабінету Платаш, також незаконно збирав інформацію щодо її телефонних з`єднань.

Зазначені обставини знайшли підтвердження у вироку Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18.11.2022 року,що набрав законної сили,яким іншу особу засуджено за ч.1 ст.361-2 КК України за фактом незаконного отримання інформації з обмеженим доступом.

На думку апелянта,сукупністю зібраних стороною обвинувачення доказів-показаннями свідків,експерта ОСОБА_15 , спеціалістів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 ,письмовими доказами,зміст яких викладений у апеляційній скарзі,доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

На думку апелянта, наведені докази є достовірними, належними та допустимими, однак суд безпідставно прийшов до висновку, що пред`явлене та підтримане в суді обвинувачення ОСОБА_7 за ст.359 ч.1,359 ч.2 КК України не було доведено.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 ,обвинувачується у тому, що він відповідно до наказу № 218 о/с від 01.12.2016р. начальника ГУНП Чернівецькій області, працюючи на посаді начальника Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, маючи спеціальне звання майора поліції, відповідно до функціональних обов`язків очолює відділ поліції, здійснює керівництво його діяльністю, забезпечує надання відділом поліцейських послуг із охорони прав і свобод людини; забезпечує виконання відділом вимог Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що належать до сфери діяльності Національної поліції; організовує та забезпечує пропускний режим до адміністративного будинку підрозділу поліції та виконує інші обов`язки відповідно до своїх функціональних обов`язків.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст.258 Кримінального процесуального Кодексу України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність.

ОСОБА_7 , будучи начальником Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, в силу займаної посади та отриманого професійного досвіду за час роботи в органах внутрішніх справ обізнаний про порядок, підстави, умови та способи проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують конституційні права людини та громадянина.

На початку березня 2020 року у начальника Кельменецького ВП ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , зокрема, контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаних з її діяльністю за місцем постійного перебування в службовому кабінеті № 6 приміщення Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на негласне одержання інформації про розмови підлеглого працівника ОСОБА_12 та інших осіб, які перебувають в її кабінеті, ОСОБА_7 08.04.2020 року придбав у свого знайомого ОСОБА_11 ,якому не були відомі злочинні наміри ОСОБА_7 , GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтований всередину мережевого електричного фільтру, тобто спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації, закамуфльований під мережевий електричний фільтр

З метою використання вказаного пристрою в якості технічного засобу негласного отримання інформації в ньому було встановлено сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером абонента « НОМЕР_1 ».

В подальшому, в період часу з 23 год. 15 хв. 08.04.2020 року по 08 год. 36 хв. 09.04.2020 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , зокрема, контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаних з її діяльністю за місцем постійного перебування, встановив даний спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації з вмонтованим GSM пристроєм, закамуфльований під мережевий електричний фільтр, шляхом його заміни на аналогічний мережевий електричний фільтр, у службовому кабінеті № 6 начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_7 , в порушення Конституції України, Кримінального процесуального Кодексу, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», діючи умисно, з метою негласного аудіо контролю підлеглого працівника ОСОБА_12 та осіб які перебували в її кабінеті, в період часу з 8 год. 36 хв. до 9 год. 34 хв. 09 квітня 2020 року, перебуваючи в приміщенні Кельменецького ВП, з власного мобільного телефону, яким він постійно користується, з номером оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» « НОМЕР_2 » неодноразово здійснював дзвінки на сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером абонента « НОМЕР_1 », яка була встановлена в GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтованого всередину мережевого електричного фільтру, що був ним попередньо встановлений у кабінеті №6 начальника СІП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , таким чином протиправно використовуючи спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 359 КК України як незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Також, начальник Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , у зв`язку з технічною несправністю пристрою із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіо каналу стандарту GSM, який закамуфльовано під мережевий електричний фільтр, встановлений у службовому кабінеті №6 приміщення Кельменецького ВП, та неможливістю подальшого здійснення аудіо контролю підлеглого працівника ОСОБА_12 та осіб, які перебували в її службовому кабінеті, повторно вирішив незаконно використати інший спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації з метою контролю за розмовами ОСОБА_12 , іншими звуками, рухами, діями, пов`язаних з її діяльністю за місцем постійного перебування в службовому кабінеті № 6 приміщення Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30, та контролю за розмовами інших осіб, які перебували в даному кабінеті.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на негласне одержання інформації про розмови підлеглого працівника ОСОБА_12 та інших осіб, які перебувають в її кабінеті, ОСОБА_7 18.04.2020р. повторно придбав у свого знайомого ОСОБА_11 , якому не були відомі злочинні наміри ОСОБА_7 , аналогічний GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтований всередину мережевого електричного фільтру, тобто спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації, закамуфльований під мережевий електричний фільтр. З метою використання вказаного пристрою в якості технічного засобу негласного отримання інформації в ньому було встановлено сім-картку мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з номером абонента « НОМЕР_3 ».

В подальшому, в період часу з 12 год. 07 хв. по 21 год. 01 хв. 18.04.2020р. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , зокрема контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаних з її діяльністю за місцем постійного перебування, встановив даний спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації з вмонтованим GSM пристроєм, закамуфльований під мережевий електричний фільтр, шляхом його заміни на аналогічний мережевий електричний фільтр, у службовому кабінеті № 6 начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_7 , в порушення Конституції України, Кримінального процесуального Кодексу, Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність», діючи умисно, з метою негласного аудіо контролю підлеглого працівника ОСОБА_12 та осіб, які перебували в її кабінеті, в період часу з 21 год. 01 хв. 18.04.2020р. до 13 год. 20 хв. 12.05.2020р., перебуваючи в приміщенні Кельменецького ВП, по місцю свого проживання, а також в інших місцях свого перебування, з власного мобільного телефону, яким він постійно користується, з номером оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» « НОМЕР_2 » неодноразово здійснював дзвінки на сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером абонента « НОМЕР_3 », яка була встановлена в GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтований всередину мережевого електричного фільтру, що був ним попередньо встановлений у кабінеті №6 начальника СІП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , таким чином протиправно використовуючи спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

В подальшому, 12.05.2020 р. злочинну діяльність начальника Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 було припинено та в ході обшуків приміщення Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30, вилучено спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, які він протиправно використовував.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.2 ст.359 КК України як незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу,доводи обвинуваченого та його захисників про відсутність підстав для скасування судового рішення,допитавши свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ,експерта ОСОБА_17 ,слідчого ОСОБА_16 ,свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,дослідивши речові докази та матеріали кримінального провадження згідно переліку поданого прокурором письмового і заявленого стороною захисту усного клопотань,перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог 94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів,районний суд виходив із того,що пристрої, вилучені під час обшуку у кабінетах обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 ,як свідчать наявні у провадженні докази, одночасно перебували на дослідженні спеціалістів у приміщенні УСБУ в Чернівецькій області та на дослідженні у експертів у м.Львів.За таких обставин суд вказав,що не є можливим визначити,ким саме досліджувались пристрої,незаконні дії із якими покладені у основу обвинувачення,і такі сумніви трактував на користь ОСОБА_7 .

Суд вказав і на розбіжності у зовнішньому вигляді пристроїв,які були надані на дослідження спеціалістам ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ,а у подальшому експерту ОСОБА_17 .

Суд зазначив,що за показаннями ОСОБА_13 під час судового розгляду,при дослідженні пристроїв було проведено демонтаж об`єктів,після чого такі було розібрано на деталі,а у подальшому зібрано заново і такі дії,за його показаннями,могли призвести до зміни технічних характеристик об`єктів дослідження як в сторону погіршення,так і покращення їх властивостей.

За вказаних обставин неможливо встановити поза розумним сумнівом,що надані на дослідження експерту пристрої не зазнали змін після їх дослідження спеціалістами.

Такі сумніви суд також трактував на користь обвинуваченого.

Окрім того,суд зазначив,що у основу обвинувачення покладені висновки експерта ОСОБА_17 . Однак ним було залучено при проведенні експертизи для визначення,чи є надані предмети СТЗ НОІ, третю особу,участь якої не зводилась до ролі статиста,дані такої особи не зазначені у висновку та вона не попереджалась про кримінальну відповідальність. Такі сумніви суд також трактував на користь обвинуваченого та висновки експерта №45 від 25.05.2020 року та №46 від 26.05.2023 року визнав недопустимими доказами.

Оскільки належність об`єкта до спеціального технічного пристрою негласного отримання інформації(далі по тексту-СТЗ НОІ) є обов`язковою ознакою для висновку про наявність складу злочину у діях особи,суд виправдав ОСОБА_7 ,оскільки усі інші надані стороною обвинувачення( за недоведеності,що ним були використані спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації), не можуть утворювати у його діях складу злочину,передбаченого ст.359 КК України.

Подаючи апеляційну скаргу на вирок суду,прокурор не навів конкретних доводів із посиланням на норми закону та матеріали провадження для спростування висновків суду,а обмежився посиланням,що вважає висновки безпідставними.

Натомість, у апеляційній скарзі прокурор посилався на докази,які,на його переконання, доводять винуватість. Однак, без спростування тих обставин,якими обгрунтовував рішення суд, виправдовуючи ОСОБА_7 ,такі докази не є достатніми для винесення щодо особи обвинувального вироку.

Судова колегія під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора безпосередньо дослідила усі ті докази,які були досліджені районним судом,зокрема,у апеляційному суді були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ,експерт ОСОБА_17 ,слідчий ОСОБА_16 ,свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,досліджені речові докази,а також письмові докази,про які клопотали сторони,включно із дослідженням відеозаписів обшуків у кабінетах обвинуваченого і свідка ОСОБА_12 та дисків-додатків до протоколів НСРД.

За наслідками проведеного повного судового розгляду у суді апеляційної інстанції судова колегія вважає правильними висновки районного суду про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень,передбачених ч.1,ч.2 ст.359 КК України.

Під час розгляду провадження районним судом обвинувачений ОСОБА_7 не визнав винуватість,вважає справу сфабрикованою через конфліктні відносини із працівниками СБУ. Не може пояснити причини проведення розслідування органами СБУ, якщо одразу було відомо про займану ним посаду та, як наслідок, підслідність кримінального провадження ДБР. Показав, що жодного кримінального правопорушення не вчиняв, права інших осіб не порушував, засоби СТЗ не використовував, не вживав заходів для отримання інформації, яка характерна для оперативно-розшукової діяльності.Зазначив, що всі особи, яких може стосуватися дана справа, були обізнані про пристрій та принцип його роботи, а щодо невизначеного кола осіб - то у приміщенні відділення поліції, в тому числі у кабінеті начальника та свідка ОСОБА_12 , були розміщені таблички із попередженням про ведення аудіо- та відеофіксації. Заходи, які схожі на оперативно-розшукову діяльність, він не проводив.

У апеляційному суді повідомив,що такі показання він підтримує повністю.

Із матеріалів провадження вбачається,що відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.359 КК України були внесені 05.05.2020 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень(а.с.133 т.1)

У витягу із ЄРДР зазначено,що матеріали документування надійшли до органу досудового розслідування від оперативного підрозділу УСБУ в Чернівецькій області щодо начальника Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 по факту незаконного встановлення ним у кабінеті підлеглого працівника спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

При цьому,згідно досліджених районним та апеляційним судом матеріалів, ОСОБА_7 поставлено у вину дії,які виявлені,за твердженням сторони обвинувачення,у ході проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів по контрозвідувальній справі на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду ОСОБА_18 від 26.03.2020 року строком дії на 60 днів.(а.с.4041 т.4)

У мотивувальній частині цієї ухвали констатовано факт заведення контрозвідувальної справи щодо ОСОБА_7 за ст.111 КК України,однак,у чому полягала діяльність обвинуваченого по вчиненню дій,які зазначені у диспозиції цієї статті:-перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України-не зазначено в ухвалі та не міститься таких даних у матеріалах провадження.

Отже,правових підстав ,які би свідчили про причетність ОСОБА_7 до злочину,передбаченого ст.111 КК України на момент звернення до суду із клопотанням про НСРД не вбачається із наявних у провадженні та наданих суду доказів.

Про підозру у вчиненні цього чи інших злочинів,для виявлення яких здійснювались КРС,а потім НСРД згідно ухвали суду від 26.03.2020 року, ОСОБА_7 не було повідомлено,а доказів на підтвердження посилання в ухвалі про те,що фігуранти справи в ході своєї службової діяльності підтримують тісні дружні стосунки із головою та заступником голови Чернівецького апеляційного суду,у провадженні не міститься.

За змістом обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за ч.1 ст.359 КК України,а саме-у незаконному використанні спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Також обвинувачується за ч.2 ст.359 КК України у незаконному використанні спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації,вчиненому повторно.

Предметом цього злочину є спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації-технічні,програмні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані,пристосовані) для виконання завдань з негласного отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Отже,для висновку,що особа вчинила злочин,передбачений ст.359 КК України, обов`язковою умовою є встановлення належності предмету(незаконне використання якого ставиться у вину особі) до СТЗ негласного отримання інформації.

Такі обставини встановлюються лише шляхом проведення відповідної експертизи, висновок якої,як правильно вказав районний суд, має вирішальне значення для твердження про наявність у діях особи складу цього злочину.

Як вже було зазначено вище в цій ухвалі,обвинувачений не визнав свою вину у скоєнні злочинів та показав,що жодних протиправних дій він вчиняв.

Свідок ОСОБА_11 в районному суді показав,що на прохання ОСОБА_7 придбавав GSM-трекери без конкретизації моделі та функцій останнього, мети його використання. Пояснив, що двічі замовляв на сайті «Olx» GSM-трекери у вигляді переноски, які йому пересилали на відділення «Нової пошти».Обирав GSM-трекер, закамуфльований під переноску, щоб забезпечити підзарядку пристрою.Свідок знав про дві функції трекера: визначення місця знаходження приладу та прослуховування.Передавав їх обвинуваченому при зустрічах. Мета придбання пристроїв ОСОБА_7 йому не відома.Передавав пристрої у робочому стані, провівши попередню перевірку їх функцій шляхом здійснення дзвінків на сім-картку, яка була встановлена в GSM-трекер. Другий прилад для ОСОБА_7 придбав у зв`язку із несправностями першого, про які повідомив обвинувачений.Розмов щодо якості звуку не пам`ятає.

Такі ж покази свідок надав у апеляційному суді.

Свідок ОСОБА_13 у районному суді показав,зокрема,що приймав участь під час обшуку у кабінетах П`ятницького та Платаш у приміщенні Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області 12.05.2020 року з метою виявлення джерел витоку інформації. У ході обшуку кабінету Платаш( меншому за розмірами) ним було виявлено пристрій, що являвся джерелом радіовипромінювання - мережевий фільтр.Інших пристроїв він не виявляв. Після від`єднання мережевого фільтра від електромережі було розкручено його корпус та всередині виявлено зайві деталі. Однак, дослідження на місці події не здійснювалось та мережевий фільтр було змонтовано до попереднього вигляду.

Після обшуку разом із ОСОБА_14 досліджував вилучені пристрої,які надійшли упакованими із супровідним листом із секретаріату.Проводив дослідження в межах своїх функціональних обов`язків як спеціаліст в галузі радіоелектроніки,однак не є експертом.Дослідження проводив він,а Кацалап вів записи.Надали попередній висновок, що передані на дослідження пристрої можливо є СТЗ для негласного зняття інформації.

Дослідження, яке тривало орієнтовно один день, включало розбір мережевого фільтра, огляд вмонтованого зарядного пристрою та GSM-модуля, визначення його працездатності і режиму роботи, перевірку якості отримуваної інформації. У приладі було вмонтовано GSM-модуль з сім-карткою.Такий модуль перебуває у вільному продажу та не заборонений,і його можна змонтувати за декілька годин. Після проведення дослідження пристрої знову було складено, змонтовано,упаковано та через секретаріат повернуто слідчому.

При цьому, внаслідок демонтажу/монтажу не виключає зміну властивостей пристрою, наприклад, із передачі аудіосигналу як в кращу, так і в гіршу сторону. Показав, що після дослідження один спеціаліст готує висновок, який підписують усі спеціалісти, що проводили дослідження, та начальник відділу, а досліджувані об`єкти упаковуються і передаються до канцелярії, де опечатуються та реєструються. Зауважив, що дати на конвертах, в які упаковуються досліджувані об`єкти, не можуть бути проставлені раніше, оскільки конверти зберігаються у відділі, де проводилося дослідження, і лише із підписаним супровідним листом передаються до канцелярії. В даній справі дати на супровідному листі про повернення об`єктів дослідження свідчать: 19 травня - про підпис супровідного начальником, а 25 травня - про реєстрацію у секретаріаті. Подальша доля приладів йому не відома.

Натомість у ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_13 частково змінив показання.Зокрема,показав,шо не пам`ятає,у яких упакуваннях надійшли прилади на дослідження,а після дослідження слідчий ОСОБА_16 у його кабінеті упакував прилади(як саме-він не пам`ятає) та забрав їх.Супровідний лист він( ОСОБА_19 ) відніс у секретаріат пізніше.Дату 25.05.2020 року на супровідному листі пояснити не може.Вказує,що спілкувався зі слідчим перед апеляційним розглядом та згадав,як було насправді.

Також не підтримав показання,надані у районному суді, про те,що внаслідок демонтажу/монтажу приладів під час дослідження могли змінитись їх технічні характеристики у кращу/гіршу сторону.

В іншій частині підтримав показання,надані у суді 1 інстанції.

Така зміна свідком показань не може не викликати сумнівів у їх об`єктивності,а тому показання свідка ОСОБА_13 у апеляційному суді не можуть бути прийняті у основу обвинувального вироку,оскільки усі сумніви щодо доведеності вини відповідно до ст.62 Конституції України тлумачаться на користь обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_14 у районному суді надав покази, зокрема, про те,що у 2020 році досліджував разом із ОСОБА_13 два мережеві фільтри,зокрема,займався візуальним оглядом фільтрів у розібраному вигляді та їх описом, пошуком інформації щодо виявленого GSM-модуля, готував текст висновку.

В ході дослідження було виявлено зовнішнє втручання в обидва мережеві фільтри шляхом монтажу всередині пристрою, що може передавати аудіоінформацію - GSM-модуля. GSM-модуль був перемотаний ізоляційною стрічкою,яку його колега зняв для визначення моделі .Не пам`ятає,чи був на досліджуваних об`єктах ІМЕІ.

Під час дослідження не розпаковував та не запаковував прилади,не розбирав та не збирав мережевий фільтр.Коли він зайшов у кабінет Кузнецова для проведення дослідження,пристрої були на столі у ОСОБА_13 без упакування. Не пам`ятає, хто після дослідження збирав мережеві фільтри та чи при монтажі знята із GSM-модуля ізоляційна стрічка була поміщена на первинне місце. Не виключає, що ОСОБА_13 міг самостійно зібрати та розібрати мережевий фільтр. На момент підписання ним висновку досліджувані прилади не було упаковано,їх подальша доля йому не відома.Після завершення дослідження старший офіцер готує супровідний лист, який підписує керівник відділу; об`єкти дослідження у запечатаному вигляді - у внутрішніх РСЛ пакетах, опечатаних печаткою № 5 - відправляються далі.

Покази,які надавав у районному суді,підтримав у повному обсязі у апеляційному суді.

За змістом висновків спеціалістів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 №75/13/41 та №75/13/42 від 18.05.2020 року за результатами дослідження технічних пристроїв,вилучених у кабінетах ОСОБА_12 та ОСОБА_7 під час обшуку 12.05.2020 року, спеціалісти вважали,що такі пристрої можуть належати до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації(а.с.15-17,20-22 т.2).

Апеляційний суд зауважує,що відповідно до ст.71 КПК України, спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 ч.4 цієї статті.

Пунктом 7 ч.4 ст.71 КПК України передбачено,що спеціаліст може надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених ч.3 ст.214 цього Кодексу(яка надає можливість отримати висновок спеціаліста до внесення відомостей до ЄРДР для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку).

У цьому провадженні відомості до ЄРДР були внесені 05.05.2020 року(а.с.133 т.1) за ст.359 ч.1 КК України,яка не є кримінальним проступком.

Разом із тим,всупереч ст.71 КПК України, у цьому провадженні на підставі службових записок(.с.13,18 т.2) були залучені спеціалісти( ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ),які проводили дослідження технічних пристроїв,вилучених під час обшуку у кабінетах Платаш та П`ятницького,тобто у ході дослідження були розпаковані пакети,опечатані під час обшуку за участю учасників слідчої дії,розібрані пристрої,здійснювався демонтаж предметів,які були всередині(про це зазначено у розділі`Дослідження» висновків спеціалістів (а.с.15,20 т.2)

Хоча свідок ОСОБА_13 у районному суді показав,що розбирання ними у ході дослідження вилучених під час обшуку 12.05.2020 року пристроїв могло вплинути на зміну властивостей пристрою, наприклад, із передачі аудіосигналу як в кращу, так і в гіршу сторону, а під час апеляційного розгляду змінив показання в цій частині,однак він не оспорював,що під час проведення досліджень 18.05.2020 року розбирали обидва пристрої і про це прямо зазначено у висновках спеціалістів.

Згідно висновку експерта ОСОБА_17 №45 від 25.05.2020 року, наданий на дослідження об`єкт (пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, який закамуфльовано під мережевий електричний фільтр ),який згідно супровідного листа вилучений у кабінеті ОСОБА_12 під час обшуку, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання аудіо- або відеоінформації. (а.с.229-234 т.1)

Відповідно до висновку експерта ОСОБА_17 №46 від 26.05.2020 року, наданий на дослідження об`єкт (пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, який закамуфльовано під мережевий електричний фільтр ),який,як вказано у висновку, вилучений під час обшуку у кабінеті ОСОБА_7 , не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання аудіо або відеоінформації та знаходиться у непрацездатному стані (а.с.236-241 т.1)

Апеляційним судом нижче в цій ухвалі буде надана оцінка правильним висновкам районного суду,який визнав вказані висновки експерта недопустимими доказами.

Однак,необхідно звернути увагу,що навіть згідно висновку експерта № 46 від 26.05.2020 року наданий на дослідження об`єкт,який,згідно висновку,вилучений 12.05.2020 року у кабінеті ОСОБА_7 під час обшуку, не відноситься до СТЗ НОІ,а тому обвинувачення за ст.359 ч.1 КК України у незаконному використанні ним спеціального технічного засобу негласного отримання інформації безпідставне,оскільки відсутній предмет злочину.

Суд у вироку вказав на невідповідності у датах,коли висновки спеціалістів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 були спрямовані до слідчого відділу СБУ після дослідження разом із технічними пристроями у паперових конвертах (згідно штампів-19.05.2020 року та 25.05.2020 року)(а.с.14,19 т.2) ,в той час як згідно супровідного листа від 18.05.2020 року ці ж пристрої вже були направлені до Львівського управління СБУ для проведення експертизи(а.с.227 т.1)

Попри такі невідповідності у датах,суд звернув увагу і на те,що після дослідження спеціалістами ОСОБА_13 і ОСОБА_14 технічні пристрої були упаковані у паперові конверти та опечатані печаткою №5 УСБУ в Чернівецькій області,про що зазначено у супровідних листах. (а.с.14,19)

Разом із тим,на дослідження експерту ОСОБА_17 такі технічні пристрої надійшли:

1) а.с.229 т.1- у картонній коробці,опечатаній печатками «Для довідок №3 УСБУ в Чернівецькій області,що заклеєна биркою із надписом «Пакет №1…з підписами учасників слідчої дії-обшуку кабінету начальника сектору інформаційної підтримки у смт.Кельменці( ОСОБА_12 );

2) а.с.236 т.1- у чорному поліетиленовому пакеті,опечатаному печатками`Для довідок№3 УСБУ в Чернівецькій області,що заклеєна биркою із надписом «Пакет №3…з підписами учасників слідчої дії-обшуку кабінету ОСОБА_7 .

При цьому,як вказав експерт, цілісність упакування не порушена,однак із викладених вище доказів вбачається,що після упакування речових доказів у ході обшуку такі вже досліджувались спеціалістами та були упаковані у паперові конверти,опечатані печаткою №5.

Під час розгляду у апеляційному суді допитаний слідчий ОСОБА_16 показав,що особисто доставляв вилучені та упаковані у ході обшуку кабінетів Платаш та П`ятницького мережеві фільтри спеціалістам(Кузнецову та Кацалапу) на дослідження,особисто їх забирав 18.05.2020 року,упакував після дослідження у первинні упакування та предмети були направлені до Львівського УСБУ для дослідження.

Разом із тим,показання свідка та досліджені письмові докази не узгоджуються між собою.

Під час судового розгляду у районному суді експерт ОСОБА_15 -працівник СБУ- показав,зокрема,що проводив експертизу двох мережевих фільтрів, які містять зайві елементи, придатні для виявлення та передачі сигналу. Один був працюючий,а тому встановив, що він відноситься до СТЗ негласного отримання аудіо- та відеоінформації. Встановити приналежність іншого приладу до СТЗ негласного отримання інформації неможливо через його несправний стан.

Уточнив, що згідно використаної методики досліджуваний пристрій відноситься до підгрупи СТЗ негласного отримання аудіо- або відеоінформації,однак даним конкретним приладом отримання відеоінформації неможливе. Критерії визначення приладу як СТЗ вказані у методиці СБУ із грифом ДСК, а тому озвучити такі в судовому засіданні експерт не може. У висновку відображено частину критеріїв, яким відповідає пристрій і які можна розголошувати з врахуванням грифу ДСК. Інші критерії не міг озвучити із посиланням на гриф документу.

Під час дослідження мережевий фільтр знаходився в зібраному стані; у пристроях лиш було проведено заміну сім-карти мобільного оператора із наявної на тестову. В обох пристроях під час дослідження використовувалася одна і та ж тестова сім-карта. Не знає,чи впливало би на якість сприйняття акустичної інформації ,якщо б мережевий фільтр був у розібраному стані.

Для перевірки працездатності пристрою, перебуваючи в службовому приміщенні, телефонував на пристрій із тестового мобільного телефону, який було придбано за кошти експертів, а також для перевірки якості звуку начитав текст згідно методики. Його колега,який знаходився в іншому кабінеті(через декілька кабінетів від експерта), прослуховував начитаний експертом текст та записував почуте. В подальшому оцінював записане колегою згідно критеріїв методики для визначення розбірливості почутого тексту (розбірливість мовлення). Пояснив, що відомості про залучення третьої особи до проведення експертизи та деталі проведення дослідження у висновку відсутні, оскільки у документі викладено лише результати дослідження та методику із врахуванням обмежень грифу ДСК.

Не пам`ятає,коли та у якому упакуванні надійшли об`єкти на експертизу,однак у разі порушення цілісності упакування про це було би складено акт та повернуто об`єкти без дослідження. Упакування зафіксовано в фототаблицях. Не знає,чому вказано, що у м. Чернівці об`єкти були опечатано печаткою №5, а на дослідження надійшов конверт з печаткою №3; упакування після дослідження він знищив.

Вказана у висновку дата надходження об`єктів 22 травня 2020 року ,на його думку- дата проставлення резолюції начальника на супровідному листі Управління СБ України у Львівській області щодо скерування об`єктів дослідження на експертизу відповідному експерту. Не може сказати, чи знаходились пристрої у нього в період з 22 по 25 травня 2020 року

Не зміг пояснити, яким чином та з якою метою під час експертизи ним було використано навушники, про які вказано у висновку як про засоби, з використанням яких проведено дослідження.

Змісту висновків спеціалістів за результатами попереднього дослідження СТЗ не пам`ятає та не міг пояснити розбіжності, наявні між наданим ним висновком та висновком спеціалістів, зокрема, щодо опису зовнішнього вигляду досліджуваних пристроїв: у спеціалістів пристрій має 4 отвори, у експерта - 2. Не може стверджувати, чи досліджував ті ж прилади, що й спеціалісти в м. Чернівці.

Такі ж показання експерт ОСОБА_17 підтвердив під час апеляційного розгляду.Окрім того,показав,що залучав при проведенні експертизи колегу для виключення хибного результату.Колега також є працівником СБУ,однак не є спеціалістом з СТЗ.Під час дослідження експерт перевіряв,чи може пристрій передавати звуки та чи працездатний. При дослідженні вказаний об`єкт до джерела звуку був на відстані більше 5 метрів. Розмір кімнати, де раніше працював подовжувач,йому не відомий. Колега знаходився у іншому службовому кабінеті із тестовим телефоном, він(експерт)начитував текст,а колега записував,що почув.Потім він(Перебийніс) забрав записане колегою та оцінював по якості записів,які були почуті колегою,чи можна віднести досліджувані об`єкти до СТЗ негласного отримання інформації.

Експерт під час апеляційного розгляду показав,що не може пояснити,як можна пересвідчитись у об`єктивності та достовірності сприйняття колегою інформації у ході дослідження,оскільки він офіційно залучений не був та про кримінальну відповідальність не попереджався.

Судова колегія враховує,що у розділі 2 дослідження(а.с.231 т.1) у висновку експерта №45 від 25.05.2020 року зазначено,що у результаті експертного експерименту(який за показаннями ОСОБА_17 ,проводився із залученням невідомого колеги)встановлено показник технічних характеристик об`єкту,який є одним із основних для пристроїв отримання і передачі інформації та базується на відомостях,викладених у ГОСТ 16600-72»Передача мови по трактам радіоелектронного зв`язку.Вимоги до розбірливості мови та методи артикуляційних вимірювань»

Даним стандартом передбачені так звані артикуляційні таблиці,зокрема тексти із змістовно не пов`язаних слів.Критерієм розбірливості мови є відношення кількості зачитаного та отриманого за допомогою об`єкта тексту,зміст яких при прослуховуванні є зрозумілим,до загальної кількості переданих слів.Такий метод грунтується безпосередньо на особливостях артикуляційного та слухового апаратів людини.

Отже,критерії,за якими експерт оцінював належність пристрою до СТЗ,залежали від сприйняття іншою залученою особою розбірливості мови,яка передавалась радіоелектронним зв`язком.

Згідно ст.101 ч.1,ч.8 КПК України,висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Якщо для проведення експертизи залучається кілька експертів, експерти мають право скласти один висновок або окремі висновки.

Відповідно до ч.1,ч.2 ст.102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено,зокрема, 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; …. 3) хто був присутній при проведенні експертизи; ….6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7)обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

При цьому,згідно ст.69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до ч.5 ст.69 КПК України експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання.

Суд правильно вказав,що,виходячи із показань експерта ОСОБА_17 у суді,які він підтвердив під час апеляційного розгляду, інша залучена ним особа-працівник СБУ-фактично виконувала частину функцій експерта,оскільки від сприйняття цією особою інформації під час експертного дослідження залежав висновок,чи є об`єкт спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації.

Разом із тим,така особа не встановлена,не зазначена у висновку та не попереджалась про кримінальну відповідальність.

Відповідно,суд правильно визнав висновки експерта №45 від 25.05.2020 та №46 від 26.05.2020 недопустимими доказами і доводів на спростування таких висновків у апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Оскільки саме висновки експерта є тим доказом,на підставі яких суд може зробити висновок про належність пристроїв до СТЗ НОІ (як предмету злочину за ст.359 КК України),а висновки експертів №45 від 25.05.2020 та №46 від 26.05.2020 суд правильно визнав недопустимими доказами, обгрунтованим є виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю наявності у його діях складів кримінальних правопорушень,передбачених ст.359 ч.1,2 КК України

Інші досліджені районним та апеляційним судом докази,на які посилався прокурор у апеляційній скарзі(зокрема,протоколи за наслідками проведення НСРД із додатками,протоколи тимчасового доступу,висновки комп`ютерно-технічних експертиз щодо дослідження мобільного телефону та ноутбуку П`ятницького,тощо) без доведення,що вилучені предмети є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації,не свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.

Також необхідно врахувати,що власне факт розбирання у ході дослідження пристроїв спеціалістами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перед тим,як пристрої досліджував експерт може свідчити,що вони на час проведення експертизи перебували уже не у тому стані,в якому вилучались під час обшуку та такий первинний стан,як він був на час обшуку, уже не міг і наразі не може бути відновлений для проведення якихось повторних досліджень.

Окрім того,у районному суді свідок ОСОБА_12 показала,зокрема,що працювала на посаді начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області,а ОСОБА_7 був її керівником.До її службових обов`язків входило внесення статистичних даних, формування довідки про судимість, перевірка особи правопорушника.

Доступ до ключа від кабінету, окрім неї, мав черговий по відділу та особа, яка тимчасово виконувала її обов`язки на час відсутності.Не знає,чи мав доступ до її кабінету ОСОБА_7 . До обшуку мала розмову із ОСОБА_7 щодо зникнення речей з кабінету останнього та останній повідомив їй, що придбав «китайську» переноску, за допомогою якої можна дізнатися, що відбувається в кабінеті, шляхом прослуховування.В цей час і з її кабінету пропали гроші, в крадіжці яких підозрювала одного із колег.Жодних заходів не вживала,однак повісила в кабінеті табличку інформаційного характеру про аудіо- та відеофіксацію, пристроїв насправді не встановлювала.

Незадовго до обшуку в її кабінеті поламалась переноска та вона звернулася до П`ятницького і, за відсутності інших варіантів, погодилася взяти в користування на певний час «китайську» переноску(подовжувач),про яку він раніше їй розповідав. Скільки часу користувалась цим подовжувачем-не пам`ятає. Розмістила його на столі біля вікна, де останній був виявлений працівниками СБУ та вилучений під час обшуку 12.05.2020 року.

Знала про наявність в мережевому фільтрі(переносці) пристрою для прослуховування, однак використовувала такий лише як подовжувач,його не розкручувала. Не заперечувала б у разі наявності можливості прослуховування її кабінету у ОСОБА_7 . Будь-яких претензій до ОСОБА_7 немає.

Після прослуховування у районному суді звукозаписів розмов(за наслідками НСРД) показала,що зміст розмов їй не зрозумілий,учасників розмови та свого голосу не впізнала,не ідентифікувала по звуках годинник чи принтери як такі,що встановлені у її кабінеті чи кабінеті ОСОБА_7 .

Апеляційний суд зауважує,що згідно сформульованого у обвинувальному акті обвинувачення, ОСОБА_7 незаконно використовував спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , зокрема, контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаними з її діяльністю за місцем постійного перебування в службовому кабінеті № 6 Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, двічі- у період 08-09.04.2020 та 18.04.2020 року- незаконно розмістивши їх у кабінеті ОСОБА_12 та такі дії кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст.359 КК України.

Разом із тим,зі змісту показань ОСОБА_12 ,зазначених у вироку,які вона підтримала у апеляційному суді, вбачається,що мережевий фільтр(«китайський» подовжувач), який вилучений під час обшуку її кабінету 12.05.2020(за обвинуваченням - ст.359 ч.2 КК України), вона за власною волею взяла у користування у ОСОБА_7 для використання як подовжувача,знала про наявність у ньому пристрою для прослуховування та не заперечувала б щодо можливості прослуховування її кабінету у ОСОБА_7 . Також у її кабінеті була встановлена інформаційна табличка для відвідувачів про здійснення аудіо-,відеофіксації.

Районний суд обгрунтовано визнав недопустимими доказами висновки експерта №45 від 25.05.2020 року та №46 від 26.05.2020 року,про які зазначалось вище.

Однак,навіть за умови доведеності допустимими доказами,що вилучений із кабінету ОСОБА_12 пристрій є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації,показання свідка ОСОБА_12 у суді повністю спростовують обвинувачення ,що саме ОСОБА_7 без відома ОСОБА_12 встановив даний мережевий фільтр у її кабінеті.

Показання ОСОБА_12 про її обізнаність щодо наявності у фільтрі прослуховуючого пристрою та відсутність заперечень у випадку наявності у ОСОБА_7 можливості прослуховування її кабінету свідчать про відсутність умислу у обвинуваченого на незаконне втручання у приватне спілкування ОСОБА_12 .

Щодо незаконного використання обвинуваченим СТЗ НОІ шляхом встановлення його 08-09.04.2020 у кабінеті Платаш (обвинувачення за ч.1 ст.359 КК України) судовою колегією вище в цій ухвалі вже було зазначено,що вилучений під час обшуку кабінету ОСОБА_7 прилад не є СТЗ НОІ,а тому не може бути предметом цього злочину.

Судова колегія звертає увагу,що ОСОБА_7 не ставились у вину інші дії,аніж незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації шляхом встановлення їх у кабінеті ОСОБА_12 з метою втручання у її приватне спілкування. Також він не обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення за попередньою змовою з іншими особами.

За таких обставин посилання прокурора на наявність вироків щодо інших осіб за іншим обвинуваченням не має правового значення для правильного вирішення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та не є доречним.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце за умови доведеності її вини, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а неналежні та недопустимі докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Отже, прийняте районним судом рішення, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів,передбачених ч.1, ч.2 ст. 359 КК України та виправданий,є обґрунтованим, відповідає вимогам Закону,а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_20

ОСОБА_3