Номер провадження: 11-кп/813/1647/23

Справа № 484/3366/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя - ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» за участі обвинуваченого ОСОБА_8 , за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» з використанням власних технічних засобів із захисником ОСОБА_7 та Миколаївським апеляційним судом за участі прокурора ОСОБА_6 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.01.2023 року в кримінальному провадженні №12022152110000551 від 11.08.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гюстров Німеччина, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, учасника бойових дій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.348 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.348 КК України та йому призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому не змінювався.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання - з 11.08.2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк тримання під вартою в період з 11.08.2022 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 4530 (чотири тисячі тридцять) гривні 72 копійки.

Вироком суду вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області) № 42 ос від 25.01.2021, старшого сержанта поліції ОСОБА_9 призначено на посаду поліцейського відділу реагування патрульної поліції (далі - ВРПП) Первомайського районного відділу поліції (далі - Первомайський РВП) ГУНП в Миколаївській області. Згідно наказу начальника ГУНП в Миколаївській області № 42 ос від 25.01.2021, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 призначено на посаду поліцейського ВРПП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області.

11.08.2022 о 08:00 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заступили на добове чергування згідно графіку чергувань, затвердженого начальником Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області та після проведення інструктажу та запису в журналах інструктажів, були допущені до несення служби.

Згідно із ст. ст. 17, 20 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_9 та ОСОБА_10 11.08.2022 при виконанні покладених на них обов`язків мали при собі службове посвідчення та спеціальні жетони. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , були одягнуті в однострій поліцейських, поверх якого були надягнуті засоби індивідуального захисту у виді бронежилетів з розміщеними на них нагрудними знаками (спеціальними жетонами) з лівої сторони у кожного. У відповідності до ст. 46 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_9 11.08.2022 мав при собі вогнепальну зброю - АКС-74У, яка знаходилася на автоматному ремені у положенні «на груди», а також вогнепальну зброю - ПМ, який знаходився у кобурі. ОСОБА_10 11.08.2022 також мав при собі вогнепальну зброю - АКС-74У, яка знаходилася на автоматному ремені у положенні «на груди», а також вогнепальну зброю - ПМ, який знаходився у кобурі.

Так, 11.08.2022, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки на підставі Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015, являючись працівниками Національної поліції України, центрального органу виконавчої влади, які служать суспільству, шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, з метою протидії злочинності, підтримання публічної безпеки та порядку, керуючись принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави, здійснювали патрулювання міста Первомайська Миколаївської області, при увімкнутих проблискових маячках синього кольору на службовому автомобілі марки Toyota моделі Prius білого кольору з розпізнавальними знаками та написами, які свідчать про належність даного автомобіля до поліції, з державним номером 1244, який згідно з Додатком 1 до Вимог до державних номерних знаків транспортних засобів, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України 02 березня 2021 року за № 166, належить до всіх типів автомобілів, самохідних машин та механізмів Національної поліції України, що використовуються для забезпечення публічної безпеки і порядку (далі - автомобіль Toyota Prius).

Так, за вказаних вище обставин, виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на зазначеному вище автомобілі Toyota Prius 11.08.2022 о 21:24 год за порушення Правил дорожнього руху, відповідальність за яке передбачене п. 6 ст. 121 КУпАП , а саме за неосвітлений задній державний знак в темну пору доби, зупинили на відрізку проїзної частини з GPS-координатами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , направленої у сторону вул. Грушевського м.Первомайська Миколаївської області, автомобіль марки ВАЗ моделі 21011 жовтого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_3 (далі - автомобіль ВАЗ 21011), за кермом якого був водій ОСОБА_11 . Підійшовши до вказаного автомобіля ОСОБА_9 та ОСОБА_10 представились працівниками поліції та почали виконувати свої службові обов`язки, повідомили водія про його порушення.

В ході перевірки документів поліцейськими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у водія ОСОБА_11 , були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: хитка хода, запах алкоголю з ротової порожнини. У встановленому законом порядку, в присутності двох свідків, розпочався розгляд адміністративних матеріалів, в ході якого на місці водію ОСОБА_11 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, або у медичному закладі. В присутності двох свідків під відеозапис під час складання матеріалів про притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП, водій ОСОБА_11 відмовився проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки або у медичному закладі. З водієм вказаного автомобіля на пасажирському сидінні спереду праворуч перебував ОСОБА_8 .

За вказаних обставин, ОСОБА_8 , оцінюючи вказані вище індивідуальні ознаки службового автомобілю Toyota Prius, однострій поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 достеменно усвідомлював, що останні відносяться до працівників правоохоронного органу - Національної поліції.

У цей час у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, раптово виник умисел на вбивство працівників правоохоронного органу - поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля ВАЗ 21011 та повідомив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у намірі реалізації даного умислу шляхом застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вогнепальної зброї, якої у нього при собі не було.

11.08.2022 о 21:42 год. ОСОБА_8 , який перебував біля автомобіля ВАЗ 21011, зайшов за службовий автомобіль Toyota Prius та зник з поля зору ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по проїзній частині у напрямку р. Південний Буг м. Первомайська Миколаївської області

11.08.2022 о 21:52 год. ОСОБА_8 , тримаючи у руках вогнепальну зброю - АКС з № НОМЕР_4 (далі - автомат) з патроном в патроннику та двома магазинами з 30 патронами у кожному, які були з`єднані між собою клейкою стрічкою та один з яких був під`єднаний до ствольної коробки вказаного автомату, підійшовши по проїзній частині зі сторони АДРЕСА_2 до точки, що розташована на відстані близько 10-15 м. від вказаного вище місця, де ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжували процес притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності по проїзній частині з GPS-координатами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , направленої у сторону вул. Грушевського м. Первомайська Миколаївської області.

За вказаних обставин ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи злочинний умисел, який виник за вказаних вище обставин та який направлений на вбивство працівників правоохоронного органу поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зробив з вказаного автомату постріл в бік поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та направився, з вказаним автоматом у руках, у бік поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . У цей час ОСОБА_8 словесно наказав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лягти на підлогу та підійшовши до службового автомобілю Toyota Prius, тримаючи у руках вказаний вище автомат, зайшов за нього, зайнявши тим самим позицію для можливого відкриття вогню, з вказаного вищого автомату по поліцейському ОСОБА_10 , який перебував у полі його зору.

В даний час, за вказаних обставин, ОСОБА_10 , усвідомлюючи про очевидну недоцільність використання щодо ОСОБА_8 поліцейських заходів примусу, ліг на землю, виконавши вимоги останнього. У цей час ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та, направивши вказаний вище автомат у сторону голови ОСОБА_10 , погрожував ОСОБА_10 вбивством.

У цей час ОСОБА_9 , перебуваючи поза зором ОСОБА_8 , обійшов його позаду та, діючи на підставі ст. ст. 23, 42, 44 Закону України «Про національну поліцію», застосував до ОСОБА_8 фізичну силу у виді прийомів боротьби, направленими на затримання ОСОБА_8 та позбавлення його можливості тримати в руках вказаний вище автомат. Під час вказаної боротьби, ОСОБА_8 , тримаючи палець на спусковому гачку, вказаного вище автомату, здійснив два хаотичних постріли з вказаного автомату.

Після вказаних обставин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у порядку ст. 208 КПК України здійснили фізичне затримання ОСОБА_8 та на підставі ст. ст. 23, 42, 45 Закону України «Про національну поліцію», застосували до нього спеціальний засіб - кайданки.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 348 КК України, а саме у замаху на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду таким, що не відповідає загальним засадам кримінального провадження, оскільки суд не сформулював обвинувачення, яке було визнане судом доведеним, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені судом. Вважає, що дії обвинуваченого кваліфіковані не вірно, а в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.348 КК України, оскільки ОСОБА_8 здійснював постріл холостим патроном, з метою виклику побратимів для допомоги та з метою налякати поліцейських. Обвинувачений, маючи навики ведення стрільби з вогнепальної зброї, не здійснював постріл у бік працівників поліції, а будь-якими доказами ці обставини не спростовані, оскільки ніхто не бачив, куди був здійснений перший постріл, а два інші постріли відбулись, коли працівник поліції схопив автомат у руках ОСОБА_8 та випадково натиснув на спусковий гачок. Вважає, що суд не надав оцінки показам ОСОБА_8 , не спростував їх, в тому числі і з урахуванням того, що гільза від холостого пострілу на місці події знайдена не була, тому показання обвинуваченого спростовані не були. Звертає увагу, що жоден з працівників поліції не постраждав, а умислу у ОСОБА_8 на умисне вбивство поліцейських не було. Наголошує на тому, що на прохання поліцейських, ОСОБА_8 самостійно розрядив автомат.

Крім того, захисник вказує, що судом у вироку викладені показання потерпілого ОСОБА_10 , які не відповідають показам потерпілого, які він надавав суду, зокрема стосовно того, що свідок не чув свист кулі, хоча в момент пострілу знаходився безпосередньо біля потерпілого ОСОБА_12 .. Натомість суд у вироку вказав, що ОСОБА_10 дав показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_12 , що суперечить аудіозапису судового засідання. Захичник стверджує, що свідок ОСОБА_11 також дав показання, про те, що він не чув звуку пролітаючої кулі, а тому підтвердити лише показаннями потерпілого ОСОБА_12 , що перший постріл був бойовим, в тому числі за відсутності гільзи та експертного висновку про те, чи був патрон бойовим, взагалі не можливо, а тому всі сумніви мають бути на користь обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 також зазначає про неконкретність обвинувачення, з якого не вбачається, чи ставиться у провину ОСОБА_8 здійснення двох інших хаотичних, нецілеспрямованих пострілів, які були здійсненні під час затримання, та які обставини суд вважає доведеними, а які ні, за якими з пострілів дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.348 КК України, що позбавляє сторону захисту можливості здійснювати ефективний захист обвинуваченого. З огляду на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.348 КК України, захисник вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 345 КК України. Також, захисник вважає висновок експерта №СЕ-19/115-22/6686-БЛ від 13.10.2022 року недопустимим доказом, оскільки експертиза була проведена вже після направлення обвинувального акту до суду, а тому її висновки є недоведеними перед судом. Крім того, захисник вважає, що судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_8 положення ст.69 КК України з огляду на відсутність тяжких наслідків, позитивну характеристику обвинуваченого та пом`якшуючі обставини.

Посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме взяття до уваги доказів, які носять на собі явні ознаки неналежності та недопустимості, захисник вважає, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України та п.п.4, 7 ч.2 ст. 412 КПК, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Іншими особами вирок суду першої інстанції оскаржений не був.

Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явились, причини неявки суду не повідомили, клопотань про здійснення судового розгляду за їх участі не надавали, а тому апеляційний розгляд проведено за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 2 КПК основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Натомість, посилаючись у апеляційній скарзі на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.348 КК України, а не за ч.1 ст.345 КК України, а також невідповідності показань потерпілого ОСОБА_10 , викладених у вироку, показанням потерпілого, які зафіксовані на аудіозапису фіксації судового процесу в суді першої інстанції, захисник не просив повторно дослідити докази, які на його думку підтверджують вказані обставини, а лише констатував не достатність належних та допустимих доказів для висновків про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ст.348 КК України.

Зважаючи на те, що стороною захисту не заявлено клопотання про дослідження доказів, апеляційний суд переглядає вимоги апеляційної скарги захисника в межах доказів, досліджених судом першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду скарги сторони захисту, суду належить вирішити питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на основі чого встановити чи є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 погрози вбивством, чи містять його дії ознаки замаху на вбивство правоохоронців з урахуванням доводів захисника стосовно відсутності сформульованого обвинувачення за ст.348 КК України.

Так, відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас обвинувачення, яке суд вважає доведеним є вже не твердженням, а встановленим фактом, та відповідно до п. 2 ч.3 ст.374 КПК, має міститись у мотивувальній частині вироку, де зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у замаху на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а саме за ст.348 КК України.

При цьому, у вироку суд зазначив: «… ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи злочинний умисел, який виник за вказаних вище обставин та який направлений на вбивство працівників правоохоронного органу поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зробив з вказаного автомату постріл в бік поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та направився, з вказаним автоматом у руках, у бік поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 …. У цей час ОСОБА_9 , перебуваючи поза зором ОСОБА_8 , обійшов його позаду та, діючи на підставі ст. ст. 23, 42, 44 Закону України «Про національну поліцію», застосував до ОСОБА_8 фізичну силу у виді прийомів боротьби, направленими на затримання ОСОБА_8 та позбавлення його можливості тримати в руках вказаний вище автомат. Під час вказаної боротьби, ОСОБА_8 , тримаючи палець на спусковому гачку, вказаного вище автомату, здійснив два хаотичних постріли з вказаного автомату».

Колегія суддів вважає, що саме вказані у формулюванні обвинувачення обставини - здійснення одного пострілу в бік працівників правоохоронного органу, місцевим судом кваліфіковані за ст.348 КК України.

За твердженням сторони захисту, вчинення хаотичних пострілів, які відображені у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, які за твердженням захисника не можуть вказувати на замах, оскільки вони були хаотичними, вказують на незрозумілість обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку надається правова кваліфікація діям особи, коли об`єктом посягання стає саме життя чи здоров`я працівника правоохоронного органу, і в даному випадку слід брати до уваги всі обставини вчиненого діяння, такі як місце, час, знаряддя і засоби, обстановка події тощо, а також відмежування вказаного діяння від діяння, що підпадає під кваліфікацію за ч.1 ст.345 КК України.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 348 КК України полягає у посяганні на життя (умисне вбивство або замах на умисне вбивство) осіб, визначених диспозицією цієї статті працівника правоохоронного органу. При цьому форми і способи посягання на життя потерпілих для кваліфікації значення не мають.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини. Винний усвідомлює, що посягає на життя працівника правоохоронного органу або інших осіб, у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків визначених в диспозиції ст.348 КК України, передбачає настання смерті названих осіб внаслідок своїх дій і бажає або свідомо допускає їх настання.

При кваліфікації за ст. 348 КК України кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено з метою не допустити чи припинити правомірну діяльність потерпілого у зв`язку з виконанням ним зазначеного обов`язку, змінити характер останньої.

При цьому потрібно враховувати, що склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 348 КК, вважається закінченим з моменту замаху на життя працівника правоохоронного органу незалежно від настання будь-яких наслідків.

Для кримінально караної погрози вбивством не характерне вчинення дій, які безпосередньо спрямовані на вчинення вбивства, адже у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 здійснив постріли з автомату (вогнепальної зброї), тобто розпочав реалізацію наміру на вбивство працівників поліції.

В свою чергу, конструкція ч.1 ст.345 КК України не передбачає у собі характерних складових для ст.348 КК України у виді єдиного ланцюга послідовних дій обвинуваченої особи, а саме: «погроза», «отримання і спорядження зброї» (у даному випадку), «застосування зброї»(у даному випадку).

Для кваліфікації дій особи за ст. 348 КК України достатнім є вчинення замаху на вбивство лише одного працівника правоохоронного органу, а обставини щодо кількості пострілів, як у даному випадку, необхідно оцінювати з позиції не лише об`єктивної сторони діяння, а й враховувати в сукупності з іншими встановленими обставинами кримінального правопорушення для надання правильної правової кваліфікації вчиненого.

Крім того, за змістом ст. 348 КК (у випадку вчинення цього злочину у формі замаху на вбивство), її конструкція спрямована на кримінально-правову охорону життя працівників правоохоронного органу незалежно від наявності у них тілесних ушкоджень за результатами заподіяного щодо них діяння.

Так, відповідно до вироку суду, пояснень обвинуваченого, потерпілих та свідків, обвинувачений ОСОБА_8 від початку події перебував у безпосередній близькості від потерпілих, які достеменно для обвинуваченого були сприйняті як працівники правоохоронного органу - Національної поліції. При цьому, висловивши погрозу вбивства щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки він був не згоден зі складенням вказаними працівниками поліції відносно ОСОБА_11 протоколу про адміністративне правопорушення, покинув місце зупинки автомобіля з метою реалізації висловленої погрози, що і виконав, оскільки через 10 хвилин повернувся тримаючи у руках вогнепальну зброю - автомат АКС з № НОМЕР_4 , з патроном в патроннику та двома магазинами з 30 патронами у кожному, які були з`єднані між собою клейкою стрічкою та один з яких був під`єднаний до ствольної коробки вказаного автомату. Повернувшись на місце події, перебуваючи на відстані близько 10-15 м від місця, де ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжували процес оформлення матеріалів справи відносно ОСОБА_11 , обвинувачений зробив з вказаного автомату постріл в бік поліцейських ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Захисник наполягає на тому, що в автоматі ОСОБА_8 була достатня кількість придатних патронів, а також в нього було достатньо навиків поводженні зі зброєю, з огляду на те, що останній є учасником АТО, а на час події злочину був військовослужбовцем, а тому, при наявності у нього умислу на позбавлення життя працівників поліції, він міг безперешкодно реалізувати такий умисел шляхом пострілів у потерпілих, однак цього не зробив. При цьому, захисник та обвинувачений звертали увагу на те, що ОСОБА_8 є вправним стрільцем, а отже при бажанні позбавити працівників правоохоронних органів життя міг реалізувати цей намір.

Проте, на противагу доводам сторони захисту, навики поводження зі зброєю означають, що ОСОБА_8 усвідомлював, що здійснення пострілів із незначної відстані у напрямку потерпілих ставлять у реальну небезпеку життя та здоров`я останніх.

Відповідно до пояснень потерпілих, обвинувачений ще до залишення місця зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_11 , які в подальшому стали місцем події вчинення кримінального правопорушення, виказував погрози на їх адресу, після чого покинув місце складення протоколу про адміністративне правопорушення, але в подальшому повернувся зі зброєю та здійснив постріли.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду зазначив, що своїми діями хотів провчити працівників поліції.

Свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що ОСОБА_8 розмовляв з поліцейськими не на підвищених тонах, проте такі пояснення свідка можуть свідчити про небажання останнього свідчити проти свого знайомого, з яким він проходив службу.

Проте, із досліджених судом першої інстанції відеозаписів з нагрудних камер потерпілих-поліцейських встановлено факт погрози обвинуваченого в бік поліцейських, відлучання обвинуваченого з місця події та подальше його повернення вже з автоматичною зброєю у руках, нецензурною лайкою та здійснення першого пострілу у бік поліцейських з відстані близько 50 м, подальшого наказу з боку ОСОБА_13 лягти всім на підлогу, оскільки буде застосовано зброю на ураження.

При цьому, посилання сторони захисту, як у суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_13 мав лише намір налякати працівників поліції, здійснював постріл холостим патроном, з метою виклику побратимів для допомоги та налякати поліцейських, маючи навики ведення стрільби з вогнепальної зброї, не здійснював постріл у бік працівників поліції, та відсутності свідків того, куди обвинуваченим був здійснений перший постріл, а два інші постріли відбулись, коли працівник поліції схопив автомат у руках ОСОБА_8 , спростовуються цілеспрямованими і послідовними діями самого обвинуваченого.

Колегія суддів наголошує, що для кримінально правової оцінки дій винного як посягання на життя працівника правоохоронного органу достатньо вчинення такого посягання хоча б щодо одного потерпілого. Окрім цього, слід чітко розмежовувати відмінність між погрозою вбивством та замахом на вбивство. Адже для погрози вбивством характерні дії, що полягають у висловленні наміру реалізувати таку погрозу, без вчинення безпосередніх дій, які становлять собою посягання на життя, тобто вже безпосередньо спрямовані на реалізацію такої погрози. Вчинення будь яких дій, що спрямовані на реалізацію наміру позбавлення життя іншої особи слід оцінювати не як погрозу вбивством, а як замах на вбивство. Залежно від успішності таких дій особи вони можуть становити закінчений або ж незакінчений замах на позбавлення життя (у разі, якщо умисел не було реалізовано). Проте якщо умисел на позбавлення життя був реалізований і настала смерть потерпілого, такі дії становитимуть закінчений злочин.

Тобто, для кваліфікації дій обвинуваченої особи за ст.348 КК України має значення момент вчинення замаху, що виражається в будь-якій активній дії, а не просто у висловленні погроз до її застосування.

Така активна дія з боку обвинуваченого була об`єктивно наявною та полягала у здійсненні першого пострілу та подальшим продовженням висловлювання погроз щодо подальшого застосування зброї, однак такі погрози не отримали реалізації в силу того, що працівник поліції ОСОБА_9 , після першого пострілу здійснив заходи до попередження вчинення обвинуваченим подальших пострілів, на вчинення яких той виказував погрози.

Доводи сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_8 мав реальну можливість після першого пострілу застосувати вогнепальну зброю до потерпілих, але не застосував, оскільки хотів лише їх налякати, апеляційний суд оцінює критично.

Так, із пояснень свідка ОСОБА_11 , він, після першого пострілу, який добре чув, прикрив одного поліцейського собою, що підтверджується дослідженим у суді першої інстанції відеозаписом, з якого судом встановлено, що вказаний свідок перебував між потерпілим та обвинуваченим, тобто об`єктивно не давав можливості здійснити постріл у бік потерпілого ОСОБА_10 . Водночас інший потерпілий в цей час не був у полі зору обвинуваченого, оскільки сховавшись за автомобіль ОСОБА_11 , здійснив дії до обходу обвинуваченого та припинення ним вчинення протиправних дій.

При цьому, доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що на прохання поліцейських, ОСОБА_8 сам розрядив автомат суперечать показанням потерпілих, наданих у судовому засіданні, відповідно до яких, потерпілому ОСОБА_10 вдалося від`єднати магазин від автомату, а ОСОБА_9 поставив автомат на запобіжник, після чого автомат був закинуті під службове авто, після чого за участі заступника начальника ВРПП ОСОБА_14 , який прибув на місце події, до ОСОБА_8 вдалося застосувати спеціальні засоби - кайданки. Тобто, добровільних дій щодо залишення зброї та невиконання дій, яким передувала погроза щодо застосування вбивства до працівників поліції, ОСОБА_13 вчинено не було, а стало результатом активних дій потерпілих.

Вказані обставини також підтверджуються дослідженими судом першої інстанції відеозаписами з місця події, а саме обставин боротьби ОСОБА_8 з потерпілим ОСОБА_9 , момент постановки на запобіжник автомату ОСОБА_8 та його відібрання.

Аналізуючи досліджені судом першої інстанції докази та перевірені під час апеляційного розгляду доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення, визнане судом доведеним стосовно наявності в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ст.348 КК України, знайшло своє підтвердження у викладеному в мотивувальній частині формулюванні обвинувачення, оскільки містить всі елементи складу цього злочину, як то, суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, місця, часу, та способу вчинення такого злочину, тобто здійснення замаху на умисне вбивство працівників правоохоронного органу. Наявність у визнаному судом обвинуваченні посилань щодо двох хаотичних пострілів, не виключає наявності першого пострілу, який об`єктивно і вказує на доведення обвинуваченим висловлених раніше погроз на умисне вбивство до вчинення замаху на таке вбивство.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника стосовно того, що перший постріл здійснений обвинуваченим ОСОБА_8 , був холостим, з огляду на таке.

Зазначені доводи слід розглядати в сукупності з показаннями обвинуваченого, потерпілих та свідків.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що взяв автоматичну зброю та два магазини, в яких було 60 бойових патронів та один патрон в патроннику, який був холостим набоєм, який він привіз із собою із зони бойових дій. Саме перший постріл, із трьох, ним був здійснений вказаним холостим патроном.

Потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що почув нецензурну лайку і один постріл зі сторони моста. Після цього пострілу він відчув, як ліворуч від нього, на відстані 2-3 м, через гілки дерев пролетіла куля. В подальшому, під час спроби відібрати у ОСОБА_8 автомат, він впав з останнім на землю, після чого пролунав другий постріл вверх, а потім пролунав третій постріл у землю під його ногами.

Свідок ОСОБА_11 показав суду, що він добре чув лише один постріл, після чого обвинувачений наказав всім лягти на землю.

Потерпілий ОСОБА_10 показав суду, що ОСОБА_8 забрав своє речі і пішов у напрямку знаходження свого військового підрозділу. Через деякий час вони почули нецензурну лайку і постріл в їх напрямку. При цьому, на уточнюючі запитання прокурора та захисника потерпілий пояснив, що перший постріл відбувся зі сторони моста, відстань була близько 50 м, після цього ОСОБА_8 підійшов до нього на відстань 15-20 м. В той час він перебував в положенні лежачи. Найближча відстань між ними була близько 1,5 метра і ОСОБА_8 мав реальну можливість для здійснення пострілу на ураження. Події зі стрільбою відбувалися приблизно протягом 4 хвилин.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що почув постріли один за одним з невеликим інтервалом.

Саме показання потерпілого ОСОБА_10 , на думку захисника, свідчать про те, що обвинувачення щодо першого пострілу бойовим патроном ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_9 .

Проте, із аналізу показань вище зазначених осіб, в тому числі обвинуваченого та двох потерпілих встановлено, що пострілів було три. Проте, свідок ОСОБА_11 вказав, що чув лише перший постріл, а два інші не чув, хоча перебував у безпосередній близькості до ОСОБА_8 , якого затримували потерпілі, а свідок ОСОБА_15 чув лише два останні постріли, які слідували один за одним. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 на запитання сторін у судовому засіданні сказав, що не чув як пролітають кулі, хоча теж перебував поряд із свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_9 як в момент першого пострілу, так і під час затримання ОСОБА_13 , коли останнім в ході відібрання у нього автомату було вчинено ще два постріли. При цьому, потерпілий повідомив, що один постріл був у повітря, а інший (третій) у ноги.

Водночас слід зазначити, що потерпілий ОСОБА_10 перебував у максимальній близькості до ОСОБА_13 , який в його присутності здійсним два постріли та об`єктивно мав їх чути, більш того, зважаючи на те, що останній постріл прийшовся під ноги.

Такі ж обставини щодо несприйняття на слух двох останніх пострілів стосується і свідка ОСОБА_11 , який теж перебував в безпосередній близькості до ОСОБА_13 та потерпілих, але повідомив суду, що чітко чув лише перший постріл.

Із вказаних показань потерпілих та свідків вбачається лише те, що кожен із учасників, в силу своєї психологічної реакції на обставини, які склались в момент вчинення ОСОБА_13 злочину, мав свою реакцію на події, що виразилась у відмінності у кількості сприйнятих звуків, в тому числі як щодо кількості пострілів, так і їх напрямку.

Обставини за яких відбувались події злочину, були об`єктивно такими, що вказували на існування реальної екстремальної ситуації, а тому реакція всіх осіб, які перебували на місці події на таку ситуацію, в тому числі потерпілого ОСОБА_10 , в бік якого здійснювалися постріли, цілком очевидно могла вплинути на індивідуальність сприйняття останнім звуків пострілів.

Відсутність вилученої з місця події третьої гільзи, яка за твердженням сторони захисту яка належала до холостому набою та була в патроннику, не виключає встановленого під час судового засідання суду першої інстанції факту першого пострілу, що не заперечують сторони кримінального провадження.

При цьому, той факт що на місці події злочину не була знайдена третя гільза, може бути наслідком того, що саме перший постріл був вчинений на відстані до потерпілих, а не в максимальній близькості біля них, коли мали місце два наступні постріли, де органом досудового розслідування були виявлені дві гільзи.

Крім того, слід звернути увагу, що події відбувались у нічний час доби, що фактично ускладнювало відшукання всіх відстріляних гільз, а також місцевість, на якій відбувались події (на ділянці дороги, яка примикала до парку).

Водночас судом першої інстанції із дослідженого за участі сторін відеозапису з компакт-диску №1 встановлено обставини події, зокрема момент першого пострілу в бік поліцейських. Зазначений відео запис сторона захисту не оспорює та не просила визнати його недопустимим доказом, або дослідити його повторно в суді першої інстанції.

При цьому, версію сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_8 зробив один постріл холостим патроном у повітря для виклику допомоги своїх колег військово службовців на місце події, колегія суддів визнає не правдоподібною, оскільки відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , він ходив до місця дислокації свого підрозділу з метою передягтись у військову форму та взяти автоматичну зброю, а тому у разі потреби та бажання вочевидь міг особисто попросити допомоги у побратимів, якщо вважав що вирішення ситуації, яка його обурила, потребує таких дій.

Водночас версія сторони захисту щодо використання обвинуваченим на значній відстані від місця дислокації підрозділу автоматичної зброї, а саме здійснення одного пострілу, який об`єктивно може бути не почутим в розташуванні військового підрозділу, як виклик на підмогу, є надуманою та не логічною, оскільки у разі наявності бажання у обвинуваченого покликати на допомогу інших військових, вочевидь не потрібно було залишати місце зупинки транспортного засобу, походу в розташування військового підрозділу та взяття зброї. Обвинувачений в такому випадку міг обмежитись здійсненням телефонного дзвінку або походом в розташування підрозділу та повідомлення інших військовослужбовців про існуючу ситуацію, яка на його думку потребувала стороннього втручання.

Доводи захисника з приводу того, що потерпілий ОСОБА_10 дав показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_9 , хоча потім сказав, що не чув звуків пролітаючих куль, а тому його показання у вироку не відповідь дійсності, є голослівними, оскільки у вироку суд зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 підтвердив пояснення ОСОБА_9 щодо подій під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. В подальшому, суд виклав вільні показання потерпілого ОСОБА_10 , а також його показання на додаткові запитання сторін.

Отже, з проаналізованих висновків суду першої інстанції на перевірку доводів сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції, оскільки він вчинив всі дії, що охоплюється диспозицією ст.348 КК України, направленої на замах на вбивство працівників правоохоронного органу.

При цьому, доводи сторони захисту стосовно відсутності у обвинуваченого умислу завдати шкоди потерпілим, а лише намагання налякати останніх, розцінюється судом апеляційної інстанції лише як намаганням уникнення обвинуваченого від кримінальної відповідності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник послався на недопустимість як доказу висновку експерта №СЕ-19/115-22/6686-БЛ від 13.10.2022 року, посилаючись на те, що експертиза проведена після направлення обвинувального акту до суду, а тому цей висновок є недопустимим доказом.

Обґрунтування допустимості як доказу вказаного висновку експерта знайшло своє відображення у вироку місцевого суду, з яким колегія суддів погоджується, з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч.9 ст.290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Частинами 11 та 12 зазначеної статті КПК визначено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з вироку місцевого суду, 05.10.2022 року, стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування в кримінальному провадженні №12022152110000551 та вручений реєстр матеріалів досудового розслідування. В реєстрі містяться відомості про визнання та приєднання до кримінального провадження постанови слідчого про призначення судової експертизи за експертною спеціальністю 3.1. «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» від 15.08.2022 року у даному кримінальному провадженні. Тобто стороні захисту було відомо про призначення проведення вказаної експертизи.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, ознайомлюючись із матеріалами провадження, відповідно до Реєстру, в яких знаходилась постанова про призначення судової експертизи, для сторони захисту, під час відкриття в судовому засіданні 03.11.2022 року, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів), не було неочікуваним побачити саме висновок експерта №СЕ-19/115-22/6686-БЛ від 13.10.2022 року, отриманий на підставі постанови слідчого про призначення експертизи.

Сторона захисту з моменту ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та до відкриття їй в судовому засіданні місцевого суду 03.11.2022 року додаткових матеріалів, не заявляла про необхідність надання їй висновку експерта.

Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою слідчого від 15.08.2022 року було призначено судову експертизу за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї», проведення якої доручено експертам Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. Проте, висновок вказаної експертизи органом досудового розслідування, по незалежним від слідства причин, було отримано вже після направлення 05.10.2022 року обвинувального акту до суду.

В свою чергу, прокурор, на виконання приписів ч.11 ст.290 КПК відкрив додаткові матеріали стороні захисту, в тому числі висновок експерта №СЕ-19/115-22/6686-БЛ від 13.10.2022 року, який об`єктивно не міг перебувати у володінні сторони обвинувачення на час виконання вимог ст.290 КПК, оскільки експертне дослідження було завершене та висновок складений після направлення обвинувального акту до суду.

За таких підстав, доводи сторони захисту в цій частині є безпілставними, в тому числі і з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справі №640/6847/15-к).

Тобто, з встановлених обставин вбачається, що прокурором, у віданні якого на момент звернення з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 до суду першої інстанції, не перебував висновок експерта №СЕ-19/115-22/6686-БЛ від 13.10.2022 року, з незалежних від прокурора причин, але цей доказ прокурор додатково відкрив у суді першої інстанції та надав до нього доступ, а стороні захисту було надано час для ознайомлення з ним, заперечень щодо долучення доказу до матеріалів провадження від сторони захисту не надходило, вказаний доказ є допустимим.

При цьому, вказаним експертним висновком підтверджено, що вилучені з місця події предмети у кількості 28 шт та 30 шт є боєприпасами, військовими патронами калібру 5,45 мм, придатними до стрільби з наданого на експертизу автомату «АКС-74», вилучений предмет є вогнепальною зброєю, 5,45 мм автоматом Калашникова «АКС-74» придатним до стрільби та знаходиться у справному стані; дві досліджувані гільзи стріляні з наданого на експертизу 5,45 мм автомату Калашникова «АКС-74», № НОМЕР_4 , 1983 року виготовлення, виробництва Іжевського машинобудівного заводу (СРСР).

Обставини належності вказаного автомату ОСОБА_8 , як військовослужбовцю, а також бойових патронів до автомату, стороною захисту не оскаржується.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ст.348 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винного, його негативну характеристику за місцем несення служби, встановив обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ст.348 КК України.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ст.348 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд присяжних в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному злочині. Одночасно суд врахував, що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та його наслідки, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який за місцем служби характеризується негативно, і вказані обставини свідчать про суспільну небезпечність ОСОБА_8 , а тому дійшов вірних висновків про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання.

Підстав для призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Будь-яких інших доводів, які були б підставою для скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 , в тому числі з підстав, на які послався захисник у своїй апеляційній скарзі, зокрема п.1 ч.1 ст.415 КПК України та п.п.4, 7 ч.2 ст. 412 КПК з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний не вбачає, а захисником не наведено жодного обґрунтування для прийняття такого рішення.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про незаконність вироку суду першої інстанції колегія суддів визнає необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмонтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.01.2023 року у кримінальному провадженні №12022152110000551 від 11.08.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.348 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4