Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-сс/4809/475/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем – ОСОБА_5 ,

власника майна – ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому клопотання про поновлення пропущеного строку та апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 420231646900000029 від 06.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий в ОВС слідчого відділу УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_7 , за погодженням з начальником Полідьського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту у кримінальному провадженні № 42023164690000029 від 06.07.2023 на речі, вилучені 17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 , а саме: зброю – пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць.

За наслідком розгляду вказаного клопотання, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року було задоволено та накладено арешт на речі, вилучені 17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 , а саме зброю – пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць, з забороною власникам розпоряджатися та користуватися вказаним майном.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

В обґрунтування поважності пропущеного строку зазначає, що клопотання було розглянуто слідчим суддею без повідомлення підозрюваного та його захисника. Копія вказаного судового рішення йому не направлялась та на його адресу не надходила.

Про існування даної ухвали йому стало відомо лише під час розмови зі слідчим ОСОБА_9 , у провадженні якого перебувають матеріали кримінального провадження.

Виходячи в казаних обставин ОСОБА_6 просить визнати поважними причини пропуску строку на оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2023 про арешт майна та поновити пропущений строк.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що ухвала прийнята з грубими порушеннями норм кримінально-процесуального права, що призвело до порушення права підозрюваного на захист.

Апелянт вважає, що слідчий суддя маючи упереджене ставлення до нього порушуючи норми ст. 172 КПК України, умисно позбавив його права на захист.

Так ухвала містить наступний текст: «...На підставі ч.2 ст.172 КПК України клопотання розглядається без повідомлення підозрюваних, їх представників, оскільки у разі повідомлення останніх про розгляд даного клопотання є ризик, що майно, на яке планується накласти арешт, може бути непоправно втрачене, та на підставі наявних матеріалів представлених слідчому судді стороною кримінального провадження...» та не містить зазначення дати надходження клопотання до суду.

Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 КПК, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власного ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

Таким чином клопотання слідчого про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна. І тільки, якщо майно не було тимчасово вилучено, слідчий суддя може розглядати таке клопотання без участі підозрюваного.

В матеріалах кримінального провадження наявний протокол затримання особи від 17.07.2023, який містить наступний текст: «...Під час особистого обшуку у ОСОБА_6 вилучається: зброя - пістолет ФОРТ 12Р, НОМЕР_2 , 9мм, вироблений в Україні з одним магазином і набоями з гумою у кількості 50 одиниць, який упаковано належним чином в сейф пакет.

Крім того у затриманого ОСОБА_6 із собою наявні: паспорт громадянина України, посвідчення на вищевказану зброю та посвідчення адвоката, з яких зроблено ксерокопію, які долучаються до даного протоколу. Вказані документи не вилучались».

З огляду на вказане вбачається, що слідчий суддя умисно, порушуючи нормами ст. 172 КПК України, зловживаючи своїм правом позбавив підозрюваного ОСОБА_6 права бути присутнім при розгляді клопотання слідчого, надавати пояснення, міркування та доводи свій захист, заявити відвід секретарю та інших прав наданих Конституцією України та КПК України.

Звертає увагу суду, що секретар судового засідання ОСОБА_10 був студентом навчального закладу де одним з його викладачем є адвокат ОСОБА_6 , тому є підстави вважати, що ці обставини викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, (ст.ст. 77-79 КПК України).

Крім того, підозрюваний зазначає, що слідчим не було надано жодного належного, допустимого доказу та обґрунтувань, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин.

Посилання слідчого на пояснення свідків ОСОБА_11 , яка не вказала жодним чином підтвердження, що в діях ОСОБА_6 вбачається наявний склад злочину та існування доказів надання або одержання неправомірної вигоди. Статус ОСОБА_12 допитаного в якості свідка двічі з різними по суті поясненнями вказують на процесуальні помилки слідчого органу та формальний підхід до розгляду справи слідчим суддею.

Окрім цього, процесуальний статус прокурора ОСОБА_12 забороняє проводити досудове розслідування органом, де посадова особа є керівником та має вплив на підлеглих слідчих, що розслідують дане кримінальне провадження та вчиняють відповідні процесуальні дії.

Звертає увагу суду, що огляд місця події повинен був вчинятися негайно лише із затриманням особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що зроблено навпаки оскільки затримання було здійснене через більше ніж 5 годин поспіль. Це дозволило органу досудового розслідування та його посадови особам вчинити дії по підробці службової документації.

У відповідності до протоколу огляду місця події від 17.07.2023 проведеного з 13:18 по 17:00 не зайшов час до і після складеного протоколу цього ж ОМП, де зазначений час складання з 14:00 по 16:00, коли в самому протоколі на аркуші №6 мова йде про явку адвоката ОСОБА_13 - захисника ОСОБА_6 у період з 16:19 до 16:35, що становить лише 16 хвилин перебування під час участі у вказаній слідчій дії та доводить фальсифікацію протоколу ОМП з годиною його завершеного складання.

Тобто вказана слідча дія проводилася з порушенням процедури процесуальної відповідності та порушення права на захист ОСОБА_6 , якого взагалі не було запрошено до участі при складанні вказаного документу, а лише формально було зобов`язано поставити підпис.

Підозрюваний вважає, що вказані обставини доводять відсутність належності письмового доказу, його підроблення та участь зацікавленої особи ОСОБА_12 , що впливав на результат складання цього документа за допомогою своїх підлеглих працівників.

Також він неодноразово повідомляв суду, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою, про існування вказаних подій та безпідставність інкримінованого злочину.

Також звертає увагу суду, що оголошена підозра у вигляді сьомого аркушу незрозумілого йому документу, який названо слідчим було підозрою без участі захисника є доказом обману судової системи, задля одержання покажчика ефективності роботи прокурора ОСОБА_12 .

Таким чином порушення права на захист полягає у триманні його в статусі затриманого понад три години без участі захисника, це є доказом прибуття адвоката ОСОБА_13 лише о 16:19 станом на час його затримання, яке відбулося о 13:06 17.07.2023 (тобто більше ніж 3 год.).

Тому, процесуальні документи, складені з порушення процедури права на захист є нікчемними та недопустимим доказами.

Посилання на показання свідка ОСОБА_11 , суд має взяти до уваги та вважати суперечливими та такими, що були надані нею з метою спростування обвинувачення, пред`явленого у інкримінованому злочині прокурором ОСОБА_8 .

Додатково повідомляє суд, що йому випадково стало відомо, що адвокат ОСОБА_13 не може бути його захисником у даному кримінальному провадженні, оскільки адвокат ОСОБА_13 є захисником з його слів старшого сина свідка ОСОБА_11 .

Вказані обставини вказують на конфлікт інтересів підзахисних та доводять залежність та злочинний умисел здійснюватися вплив та тиск на свідка ОСОБА_11 через адвоката ОСОБА_13 .

Факт переведення з однієї військової частини до іншої ОСОБА_11 не відбувся і вплинути на вказані обставини він ніяким чином не міг, але неодноразово просив сприяти направлення ОСОБА_11 з військової частини до суду для можливості завершення кримінального провадження.

Клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді арешту майна, містять передчасні, необґрунтовані та такі, що не підтверджені жодним доказом висновки слідчого СВ УСБУ у Кіровоградській області щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, що йому інкримінується.

Враховуючи викладене, клопотання слідчого про накладення арешту на речі, а саме: зброю - пістолет «ФОРТ-12Р», ВИ36141, 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць - не містить обґрунтованої підозри.

Також, зазначає, що вилучена, а в подальшому арештована зброя - є індивідуальним засобом захисту адвоката ОСОБА_6 від протиправних дій третіх осіб та не є ніяким речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю доповідача, ОСОБА_6 у підтримку своїх апеляційних вимог, перевіривши доводи клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження та матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто з постановленням судового рішення 20 липня 2023 року, без участі ОСОБА_6 . Про розгляд клопотання слідчого, у відповідності до ч.2 ст.172 КПК України підозрюваний та його захисник не повідомлялись.

ОСОБА_6 у клопотанні зазначив, що він дізнався про накладення арешту на майно та наявність оскаржуваної ухвали 20.07.2023, під час розмови зі слідчим.

Іншої інформації матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вказане клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з матеріалів клопотання та ухвали слідчого судді, слідчим відділом УСБУ в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 420231646900000029 від 06.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

В межах даного кримінального провадження 18.07.2023 ОСОБА_6 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (а.к. 81-87).

17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено зброю – пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць (а.к.37-41).

Вказаною зброєю ОСОБА_6 володіє на підставі дозвілу № НОМЕР_3 від 23.09.2021 року на право зберігання, носіння зброї – пістолета «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм (а.к. 49).

Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя, прийшов до висновку, що майно тимчасово вилучене у ОСОБА_6 під час його затримання, підлягає арешту у зв`язку з тим, що суд може призначити йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та з метою його збереження для виконання можливого вироку суду, тобто з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком, оскільки слідчим суддею не надано належної оцінки законності вилучення вказаного майна, наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження, розумних підозр вважати, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, а тому висновок щодо необхідності накладення на нього арешту є передчасними.

Згідно абзацу 1 частини 2 статті 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до частини 2 статті 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Таким чином, пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм. з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць, який вилучений у ОСОБА_6 17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку та яким він володіє на підставі дозволу, не відповідає ознакам майна, яке може бути тимчасово вилучене у відповідності до приписів ч. 2 ст. 167 КПК України.

Крім того, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язкові вимоги, яким має відповідати клопотання арешт майна і перевірку відповідності клопотання вказаним вимогам покладено на слідчого суддю. Серед таких вимог згідно п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України зокрема є те, що клопотання про арешт майна має бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як убачається з клопотання, наведені слідчим у клопотанні про арешт майна підстави - конфіскація майна, як вид можливого покарання на даному етапі кримінального провадження не може бути визнано достатнім для висновку про необхідність накладення на нього арешту.

Крім того, вказаним майном ОСОБА_6 володіє на підставі дозволу №С-5080 від 23.09.2021 року на право зберігання, носіння зброї – пістолета «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм., а з урахуванням специфіки відчуження, зберігання даного майна, немає вагомих підстав вважати, що незастосування арешту може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі цього майна.

Відповідно ч.1 ст.173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на вилучене майно, що є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 376, 117, 170, 309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді задовольнити.

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 42023164690000029 від 06.07.2023 на речі, вилучені 17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 , а саме: зброю – пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць - скасувати.

Клопотання слідчого залишити без задоволення.

Повернути ОСОБА_6 речі, вилучені 17.07.2023 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_6 , а саме: зброю – пістолет «ФОРТ-12Р», НОМЕР_1 , 9 мм, вироблений в Україні, з одним магазином та набоями з гумою в кількості п`ятдесяти одиниць.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4