ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 766/542/23

Номер провадження: 11-кп/819/205/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 червня 2023 року в кримінальному провадженні №12023232020000196 від 16 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Первомайськ Миколаївської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_8 перебуваючи 15 травня 2023 року біля річки Дніпро в м.Херсон по вул.Марії Фортус, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22 грудня 2006 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, включених до таблиць 1-2 списку №1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого ПКМ України №770 від 06 травня 2000 року, на території України заборонено, придбав шляхом відокремлення листя, черешків та приквіток від куща рослини роду коноплі, а в подальшому на тому ж самому місці, незаконно, шляхом перетирання, виготовив речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 16,21 г, який без мети збуту, для особистого вживання зберігав при собі до моменту видачі співробітникам поліції, в ході проведення огляду місця події біля будинку №4 по вул.Патона в м.Херсоні, у період часу з 17 години 41 хвилина по 17 годину 47 хвилин 15 травня 2023 року.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою вину у вчиненні вказаного кримінального проступку, при обставинах викладених у обвинувальному акті, суд розглянув справу у спрощеному порядку відповідно до ст.381, 382 КПК України, без дослідження доказів обставин кримінального проступку, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду в питанні звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що правилами ч.1 ст.76 КК України передбачено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки передбачені і пунктом першим і пунктом другим частини першої статті 76 КК України. Зокрема такий висновок викладено у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2018 року №51-6591км18.

Поруч із цим, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, не поклав на обвинуваченого обов`язок передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який мав застосувати безальтернативно.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила ухвалити новий вирок.

Захисник ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію адвоката.

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, оскільки вирок вирок суду ухвалено за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України, вирок не переглядається з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів та щодо встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.76 КК України.

Як вбачається зі змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, а також існування обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього наступні обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Поруч із цим, як вірно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визначаючи перелік обов`язків, що мають бути покладені на обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями частини 1 ст.76 КК України визначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з ч.2, 3 ст. 76 КК України на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу

На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Виходячи зі змісту вказаної статті, законодавцем визначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого всі обов`язки, що перелічені в ч.1 ст.76 КК України та за необхідності один або декілька обов`язків, що перелічені в ч.3 ст.76 КК України, які необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, або ж у разі вчинення злочину пов`язаного з домашнім насильством обов`язки, що перелічені в ч.1 ст.91-1 КК України.

Разом із цим, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції на вказане увагу не звернув та безпідставно не поклав на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, таким чином не застосувавши закон, що підлягає застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України вказана обставина є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині неправильного звільнення від відбування покарання.

Наведені підстави скасування вироку повністю узгоджуються із повноваженнями суду апеляційної інстанції, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України згідно із якими, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В той же час, ч.1 ст.421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок в частині призначення обвинуваченому покарання має бути скасований, з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має бути призначене покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

В решті вирок має бути залишений без змін.

На підставі викладеного, керуючись ч.15 ст.615, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

У цій частині ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4