2018/4-2739/11

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ     УКРАИНЫ

         10.11.2011 г    .         

Київський районний суд м. Харкова:

головуючий    -  суддя                   ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря                                        ОСОБА_2 ,

прокурора                                               ОСОБА_3 ,

представника-адвоката                               ОСОБА_4             

розглянувши у судовому засіданні скаргу ОСОБА_5 на постанову першого заступника прокурора м. Харкова ОСОБА_6 від 19.07.2011 року про порушення кримінальної справи  №17110051 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,-

встановив:

ОСОБА_5 28.09.2011 року звернулася до Київського районного суду м. Харкова зі скаргою на постанову першого заступника прокурора м. Харкова про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року, винесену за фактом зайняття гральним бізнесом, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Скаржник вважає постанову першого заступника прокурора незаконною та такою, підлягає скасуванню, у зв`язку з відсутністю приводів і підстав для порушення кримінальної справи.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 , підтримав скаргу та пояснив, що при порушенні кримінальної справи у першого заступника прокурора не було для цього приводів і підстав. З матеріалів, які були надані органом досудового слідства до суду та стали підставою для порушення даної кримінальної справи не вбачається наявності ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Постанову про порушення кримінальної справи винесено на підставі рапорту ст. о/у ГУМВС України в Харківській області майора міліції ОСОБА_7 , протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., пояснень громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та   ОСОБА_10 . Однак рапорт не містить дати його складання та не зареєстрований у встановленому порядку. Вказані пояснення повністю суперечать протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., яким підтверджується, що під час огляду приміщення за вказаною вище адресою будь-яких гральних автоматів виявлено не було. Таким чином, надані до суду матеріали не містять достатніх даних, які б могли бути підставою для порушення кримінальної справи. Крім того, в порушення вимог вказаної статті органом досудового слідства, до порушення кримінальної справи не було здійснено дій, передбачених ст. 97 КПК України, а саме: не відібрано пояснення ОСОБА_5 , не витребувано жодних документів, підтверджуючих факт того, що ОСОБА_5 , дійсно на момент огляду займала посаду адміністратора закладу, не встановлено власників приміщення в якому проводився огляд. Також, співробітниками Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області безпідставно було проведено огляд та вилучено комп`ютерну техніку, що знаходилася у приміщенні. Правовою підставою для проведення огляду приміщення, що знаходиться у володінні фізичної або юридичної особи є наявність вмотивованої постанови судді. Таким чином, постанова про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року винесена незаконно, без достатніх підстав та законних приводів, а тому підлягає скасуванню.   

Прокурор заперечував проти скасування постанови про порушення кримінальної справи від від 19.07.2011 року, вказуючи, що органом досудового слідства було дотримано всі норми діючого законодавства, підставами до порушення кримінальної справи були всі матеріали у сукупності, що надані суду на його вимогу, оскільки вони містять  достатні дані, що вказують на наявність  ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Суд, розглянувши скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевірив наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, та не розглядав й заздалегідь не вирішував ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Дослідивши у судовому засіданні матеріали, на підставі яких було порушено справу, представлені до суду органом досудового слідства, заслухавши пояснення особи, що звернулася зі скаргою, адвоката скаржника, думку прокурора, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов`язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також дальше її спрямування. Якщо  на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Стаття 94 КПК України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є достатні відомості, які вказують на наявність ознак злочину, підстав та приводів для порушення кримінальної справи.

За змістом ст. 97 КПК України, інформація про вчинений злочин підлягає перевірці прокурором, слідчим або органом дізнання. Проте, в порушення вимог зазначеної норми, органом досудового слідства було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, без належної перевірки даних, які були підставою для порушення кримінальної справи.

Як вбачається з оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року, перший заступник прокурора, розглянувши матеріали, встановив, наступне: 20.06.2011 р. в приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 з метою отримання послуг з проведення азартних ігор передав адміністратору ігрового залу ОСОБА_5 грошові кошти та після отримав у останньої виграш у вигляді грошових коштів в сумі 130 грн. Крім того, в оскаржуваній постанові також зазначено, що у залі встановлено 7 комп`ютерів, які знаходилися у включеному та робочому стані. Як зазначено в постанові першого заступника прокурора, в наслідок саме цих протизаконних дій ОСОБА_5 вчинено злочин, передбачений ст.. 203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом.

В оскаржуваній постанові першого заступника прокурора про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року не зазначено приводу до порушення кримінальної справи, вичерпний перелік яких встановлено ст. 94 КПК України.

Як вибачається із оскаржуваної постанови підставою для її порушення стали незаконні дії адміністратору ігрового залу ОСОБА_5 , пов`язані з наданням послуг з проведення азартних ігор ОСОБА_9 , який передав їй грошові кошти та після отримав у неї виграш у виді грошових коштів в сумі 130 грн.   

Однак, в постанові не зазначені ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, виражається у зайнятті господарською діяльністю, щодо якої є спеціальна заборона, а саме: зайняття гральним бізнесом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні`гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України,  характеризується прямим умислом. У разі, коли винний здійснює заборонене підприємництво як різновид господарської діяльності, цьому злочину притаманна спеціальна мета - одержання прибутку.

Однак, з матеріалів, які були надані органом досудового слідства до суду та стали підставою для порушення даної кримінальної справи не вбачається наявності ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Оцінивши всі надані матеріали, суд встановив, що постанову про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року винесено на підставі рапорту ст. о/у ГУМВС України в Харківській області майора міліції ОСОБА_7 , протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., пояснень громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та   ОСОБА_10 .

Рапорт ст. о/у ГУМВС України в Харківській області майора міліції ОСОБА_7 , в якому йдеться про те, що встановлено особу, яка приймала грошові ставки  на гру в електронних іграх і нею нібито виявилася ОСОБА_5 , не містить дати його складання та не зареєстрований у встановленому порядку. Вказане свідчить про відсутність підстав вважати зазначений рапорт таким, що містить достатні дані для порушення кримінальної справи. У вказаному рапорті йдеться про електронні ігри, які самі по собі не є ознакою організації грального бізнесу.

В своїх поясненнях ОСОБА_8 зазначив, що 20.06.2011 р. знаходився в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , на своєму робочому місті в салоні гральних автоматів.  У вказаному салоні він працює три зміни, де постійно відбувається гра на гральних автоматах. Однак, вказані пояснення повністю суперечать протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., яким підтверджується, що під час огляду приміщення за вказаною вище адресою будь-яких гральних автоматів виявлено не було. Крім того, пояснення ОСОБА_8 не містять дати їх складання, і відповідно, не можуть слугувати документом, в якому містяться достатні дані для порушення кримінальної справи.

ОСОБА_9 , на пояснення якого є посилання в оскаржуваній постанові, зазначив, що зайшовши до приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , побачив салон гральних автоматів, що як вже зазначалося, повністю суперечить змісту  протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р. Також, ОСОБА_9 зазначив, що його зустріла дівчина ОСОБА_11 і пояснила, що тут гральний салон і можна зіграти на гроші. Потім він нібито віддав їй 200 грн. і почав грати на симуляторі грального автомату встановленому на комп`ютері. При цьому пояснення не містять докладного опису симулятора грального автомату і того, як саме він був встановлений на комп`ютері. ОСОБА_9 також  зазначив, що нібито програв  70 грн. і коли на рахунку залишалося 130 грн. у приміщення зайшла міліція, а ОСОБА_11 відмовилася повернути гроші. Однак, вказане також суперечить змісту протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., в якому не міститься жодних даних про те, що під час огляду було виявлено будь-які грошові кошти, які є ставкою в азартній грі.

Отже, зазначений в мотивувальній частині оскаржуваної постанови факт отримання від ОСОБА_5 виграшу у вигляді грошових коштів в сумі 130 грн. підтверджується лише поясненнями ОСОБА_9 , однак в  інших матеріалах взагалі не міститься таких даних.

Пояснення ОСОБА_10 та   ОСОБА_8 суперечать протоколу огляду місця події від 20.06.2011 р., яким підтверджується, що під час огляду приміщення за вказаною адресою будь-яких гральних автоматів виявлено не було, також пояснення не містять дати їх складання.

Відповідно до ст. 97 КПК України, при необхідності перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

В порушення вимог вказаної статті органом досудового слідства, до порушення кримінальної справи не було здійснено дій, передбачених ст. 97 КПК України, а саме: не відібрано пояснення ОСОБА_5 , не витребувано жодних документів, підтверджуючих факт того, що ОСОБА_5 , дійсно на момент огляду займала посаду адміністратора закладу, не встановлено власників приміщення в якому проводився огляд.

Крім того, до порушення кримінальної справи органом досудового слідства не було призначено та проведено спеціальних технічних досліджень, вказаних у постанові персональних комп`ютерів, з метою встановлення наявності або відсутності на комп`ютерах програмного забезпечення, за допомогою якого така комп`ютерна техніка може використовуватися для організації грального бізнесу.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. 4  ст. 190 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п`ятою статті 177 цього Кодексу. Постанова судді оскарженню не підлягає.

У відповідності до п. 11 Постанови Пленуму  Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства»№2 від 28.03.2008 р. згідно з вимогами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло`у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р.) охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.

Отже, правовою підставою для проведення огляду приміщення, що знаходиться у володінні фізичної або юридичної особи є наявність вмотивованої постанови судді.

Згідно до ч. 5 ст. 190 КПК України у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

Як вбачається з наданих до суду матеріалів, 20.06.2011 р. в приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ,, співробітниками Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області безпідставно було проведено огляд та вилучено комп`ютерну техніку, що знаходилася у приміщенні.

Однак, 20.06.2010 р. огляд приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками міліції було проведено за відсутності на те вмотивованої постанови суду або письмової згоди володільця, що є грубим порушенням вимог ст. 30 Конституції України та ч. 4,5 ст. 190 КПК України.

Оцінивши всі матеріалами справи, вислухавши всіх учасників процесу, суд дійшов висновку, що матеріалі справи не містять достатніх підстав для порушення кримінальної справи, та оскаржувана постанова є передчасною  та безпідставною.

          Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Складом злочину визнається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається злочином. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є злочином.

Обставини, за якими слідчий визначав суб`єктивну та об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2  КК України, повністю спростовуються доводами викладеними у скарзі ОСОБА_5 .

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку про відсутність достатніх даних, які вказували б на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, отже, й про відсутність підстав для порушення кримінальної справи.

Виходячи з наведеного, суд задовольняє скаргу ОСОБА_5 , скасовує оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи від 19.07.2011 року, винесену першим заступником прокурора м. Харкова ОСОБА_6 , і, відповідно до вимог  п. 2 ч. 15 ст. 236-8 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 55 Конституції України, ст. ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

      ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову першого заступника прокурора м. Харкова ОСОБА_6 від 19.07.2011 року про порушення кримінальної справи  №17110051 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України - скасувати.

Матеріали справи направити прокурору м. Харкова  для вирішення питання в межах його компетенції.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Харківської області.

Постанова виготовлена в нарадчій кімнаті, є оригіналом.

           Суддя-