Справа №583/4317/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Ярошенко Т. О.

Номер провадження 11-кп/788/270/15 Суддя-доповідач - Борсай В. М.

Категорія - Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пресилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних парерів чи білетів державної лотереї

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Борсая В. М.,

суддів - Захарченка О. П., Шунька Г. О.,

з участю секретаря судового засідання - Лобанової О.В.

прокурора - Ольховського Б.В.

адвокатів - Шевченка Д.В., Калантаєнка С.В., Вишневецької Т.А.

представника цивільного позивача - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7, захисників Калантаєнка С.В., Вишневецької Т.А. та прокурора у кримінальному провадженні Кишки Ю.А. на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 березня 2014 року, яким

ОСОБА_7, який ІНФОРМАЦІЯ_4 року народився в м. Мена Чернігівської області, а проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 199 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в доход держави в розмірі 510 000 грн;

за ст. 229 ч. З КК України до штрафу в доход держави в розмірі 3 877 500 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією і знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення;

за ст. 204 ч. 1 КК України до штрафу в доход держави в розмірі 17 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

за ст. 204 ч. 2 КК України до штрафу в доход держави в розмірі 3 877 500 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді штрафу в доход держави в розмірі 3 877 600 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, з конфіскацією і знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

ОСОБА_8, який ІНФОРМАЦІЯ_5 року народився та проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 204 ч. 2 КК України до штрафу в доход держави в розмірі 3 877 500 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

ОСОБА_8 виправданий за ст. ст. 199 ч. 2, 229 ч. З, 204 ч. 1 КК України за недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ПАТ «АТ «Тютюнова компанія «ВАТ «Прилуки» матеріальну шкоду в сумі 3 877 500 грн та в дохід держави процесуальні витрати по 8 801,68 грн з кожного.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за незаконне виготовлення тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху, що забезпечує масове виробництво таких товарів. Крім того, ОСОБА_7 засуджений, а ОСОБА_8 виправданий за незаконне придбання та зберігання з метою збуту підакцизних товарів та зберігання з метою збуту тютюнових виробів, придбання, зберігання з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного збору за попередньою змовою групою осіб, а також за незаконне використання знака для товарів і послуг за попередньою змовою групою осіб, внаслідок чого правоволодарям завдано матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Згідно із судовим рішенням, в лютому 2012 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленими особами на території колишнього консервного заводу ім. Петровського по провулку Киріковському, 31 в м. Охтирка Сумської області відкрили підпільний цех з виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво, використовуючи при цьому знаки для товарів виробника "УІСЕКОУ", ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», з використанням при продажу товарів підроблених марок акцизного податку на тютюнові вироби, які ними були придбані у невстановлених осіб. Також на даній території було облаштовано складські приміщення для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та матеріалів для їх виробництва.

18 травня 2013 року в ході обшуку у вказаному підпільному цеху та складських приміщеннях, які ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановленими особами облаштовані обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, зокрема марки "УІСЕRОY", було виявлено та вилучено таке обладнання, а саме компресор «АВАС», 4 електродвигуни, сигаретну машину «МАКК-8» та упаковочне устаткування «НЬР-150», які ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановлені особи використовували для незаконного виготовлення тютюнових виробів, які відповідно до ст. 215-1 Податкового кодексу України є підакцизним товаром і виготовивши на ньому 258500 пачок сигарет які відносяться до контрафактних зразків продукції і на яких були незаконно використані знаки для товарів і послуг "УІСЕКОУ", ліцензійним користувачем якої є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» завдали цій компанії шкоду в розмірі 3 877 500 грн, що є особливо великим розміром.

Крім цього, в цьому ж підпільному цеху 18 травня 2013 року було виявлено та вилучено 55388 підроблених марок акцизного збору і 258500 пачок сигарет з підробленими марками акцизного збору на тютюнові вироби, які згідно висновків судових технічних експертиз документів № 6/219 від 19 травня 2013 року та № 6/278 від 4 липня 2013 року не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу і які ОСОБА_7 та невстановлені особи придбали у невстановлених осіб та зберігали з метою їх використання при продажу товарів.

Крім цього, 18 травня 2013 року в ході обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 АДРЕСА_1 вилучено одну пачку сигарет "УІСЕКОУ" з маркою акцизного збору на тютюнові вироби, яка згідно висновку судової технічної експертизи № 6/298 від 8 липня 2013 року виготовлена не поліграфічним підприємством «ДЕРЖЗНАК ПК «України», що здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби, яку ОСОБА_7 та невстановлені особи придбали з метою її використання при продажу товарів.

На вказаних 258500 пачках сигарет, що були вилучені в підпільному цеху, які згідно висновку експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 1793 від 29 травня 2013 року відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром також були незаконно використані знаки для товарів і послуг "VICEROY", ліцензійним користувачем якої є ПАТ «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», чим ОСОБА_7 та невстановленими особами було завдано шкоду ПАТ «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» в розмірі 3 877 500 грн, що є особливо великим розміром і підтверджується висновком експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 919 від 27 вересня 2013 року.

В цьому ж підпільному цеху було виявлено та вилучено 145 блоків сигарет без маркування та 152 ящика з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової біологічної експертизи № 5817/13-34 від 8 жовтня 2013 року являє собою частки рослин виду «тютюн справжній» та які ОСОБА_7 та невстановлені особи придбали у невстановлених осіб з метою збуту та зберігали з цією метою. Відповідно до ст. 215-1 Податкового кодексу України тютюнові вироби та тютюн є підакцизним товаром.

У поданих апеляційних скаргах:

прокурор у кримінальному провадженні Кишка Ю.А. вказує на безпідставність виправдання ОСОБА_8 за ст. ст. 199 ч. 2, 229 ч. З, 204 ч. 1 КК України. Вважає, що доказів його винуватості у вчиненні цих злочинів достатньо та стверджує, що ОСОБА_7 призначено м'яке покарання, крім того суд безпідставно не застосував конфіскацію майна до ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в зв'язку з чим просить вирок щодо них скасувати та постановити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ст. 199 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст. 204 ч. 1 до штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 грн та з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, за ст. 204 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 68 000 грн та з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, за ст. 229 ч. З КК України до штрафу в розмірі 11000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 187 000 грн з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади у суб'єктах господарювання, які займаються виготовленням підакцизних товарів строком на 1 рік та конфіскацією і знищенням незаконно виготовленої продукції і обладнання, яке використовувалось для її виготовлення. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та конфіскацією і знищенням незаконно виготовленої продукції і обладнання, яке використовувалося для її виготовлення. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7, від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки та покласти обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_8 просить визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 199 ч. 2, 229 ч. З, 204 ч. 1, 204 ч. 2 КК України та призначити за ст. 199 ч. 2 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст. 204 ч. 1 КК України штраф у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, за ст. 204 ч. 2 КК України штраф в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 68000 грн та з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, за ст. 229 ч. З КК України штраф в розмірі 11000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 187000 грн з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади у суб'єктах господарювання, які займаються виготовленням підакцизних товарів строком на 1 рік та конфіскацією і знищенням незаконно виготовленої продукції і обладнання, яке використовувалось для її виготовлення. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та конфіскацією і знищенням незаконно виготовленої продукції і обладнання, яке використовувалося для її виготовлення.

захисник ОСОБА_10 вказує на те, що доказів вини ОСОБА_8, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 204 ч. 2 КК України немає, зазначає, що ОСОБА_8 тільки долучався до виготовлення цигарок епізодично по технічним питанням та не міг розпоряджатися прибутком, а той факт, що він ремонтував обладнання не може бути доказом його причетності до виготовлення цигарок. Також вказує на те, що відсутні докази про те, що вилучені цигарки зроблені саме на вказаному обладнанні, тому просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 204 ч. 2 КК України.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги, поданих до апеляційного суду 6 серпня 2015 року, Калантаєнко С.В. просить звернути увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема наголошує на тому, що суд належним чином не врахував ту обставину, що інкримінований злочин ОСОБА_8 вчинив у лютому 2012 року, тобто до набрання чинності Законом України від 15 листопада 2011 року № 4025-6 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності». Крім того стверджує, що суд невірно дослідив питання завданої злочином шкоди та ототожнив завдані збитки з матеріальною шкодою, що є неправильним.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ст. 204 ч. 2 КК України та з урахуванням положень ст. 53 КК України, які були чинні на час вчинення кримінального правопорушення.

захисник Вишневецька Т.А. просить вирок щодо ОСОБА_7 за ст. ст. 199 ч. 2, 229 ч. З КК України скасувати, а провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, а також скасувати вирок в частині цивільного позову, залишивши його без розгляду та змінити вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ст. ст. 204 ч. 2, 204 ч. 1 КК України в частині призначеного покарання у виді штрафу, визначивши його в сумі 51 000 грн. При цьому захисник зазначає, що вилучені сигарети з марками акцизного збору не свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. ст. 199 ч. 2, 229 ч. З КК України, оскільки вказані складські приміщення не перебували у власності чи в користуванні ОСОБА_7, а вилучена у нього пачка цигарок зберігалась не з метою продажу. Також вказує, що досудовим розслідуванням та судом не встановлено у ОСОБА_7 наміру продажу вилучених пачок сигарет. Крім того зазначає, що відповідно до ст. 69-1 КК України суд не мав права призначити ОСОБА_7 покарання більше за 2/3 максимального розміру найбільш суворого покарання, тобто 113 333,33 грн, а ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» не було завдано матеріальної шкоди, оскільки цигарки не були реалізовані.

У змінах до апеляційної скарги, наданих суду 6 серпня 2015 року, захисник зазначає, що вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. ст. 204 ч. 1, 199 ч. 2, 229 ч. 3 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю у його діянні складу зазначених кримінальних правопорушень, просить також змінити вирок в частині призначення обвинуваченому покарання за ст. 204 ч. 2 КК України та призначити його у виді штрафу 51 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, крім того просить скасувати судове рішення в частині задоволення цивільного позову та залишити його без розгляду.

обвинувачений ОСОБА_7 звертає увагу на суворість призначеного йому покарання, вважає, що суд не врахував того, що він позитивно характеризується, має на утриманні 2х неповнолітніх дітей, повністю визнав свою провину у скоєному, щиро розкаявся, а тому суд, врахувавши ці обставини міг застосувати до нього ст. 69 КК України та визначити штраф в сумі 51 000 грн. Крім того зазначає про те, що вилучені під час обшуку сигарети не завдали збитків у виді упущеної вигоди, не витіснили з ринку оригінальні товари, а тому просить відмовити у задоволенні цивільного позову ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», а також скасувати арешт його майна.

У доповненнях до апеляційної скарги його вимоги аналогічні вимогам його захисника, наведеними вище.

Вислухавши доповідь судді про зміст оскаржуваного судового рішення та доводи, викладені в апеляційних скаргах, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг, захисника Калантаєнка, який скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підтримав, обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку скарги адвоката Калантаєнка С.В., прокурора про скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду з огляду на виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, адвоката Шевченка Д.В. про відсутність підстав для направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, представника цивільного позивача ОСОБА_6 про законність судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку думки його захисників Шевченка Д.В. та Калантаєнка С.В., провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування вироку суду в суді апеляційної інстанції, згідно з вимогами ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі ст. 412 ч. 1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і на це звертає увагу колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 2 квітня 2015 року про скасування ухвали Апеляційного суду Сумської області від 7 серпня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за висновком експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 919 від 27 вересня 2013 року встановлено розмір збитків, що завдані тютюновій компанії «ВАТ Прилуки» внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції, незважаючи на те, що на вирішення експертизи ставилося питання про встановлення розміру матеріальної шкоди.

Водночас за змістом ст. 229 ч. 3 КК України, у вчиненні якої обвинувачується і за якою був засуджений ОСОБА_7, кваліфікуючою ознакою правопорушення є завдання саме матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, що безпосередньо впливає на розмір штрафу при призначенні покарання на підставі вимог ч. 2 ст. 53 КК України, з урахуванням того, що суд першої інстанції дійшов висновку про завдання діями ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3 877 500 грн.

Суд першої інстанції також належним чином не обгрунтував і свій висновок про механізм та реальність завдання матеріальної шкоди та не зазначив, у чому полягає зменшення майнової сфери цивільного позивача внаслідок виготовлення контрафактної продукціі та не обгрунтував причинного зв'язку між діями обвинуваченого ОСОБА_7 та завданою позивачу матеріальною шкодою, а тому при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 204 ч. 2 КК України залишилася не врахованою та обставина, що ст. 53 ч. 2 КК України не передбачено такої кваліфікуючої ознаки як завдання матеріальної шкоди.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за фальшування марок акцизного збору» від 18 вересня 2012 року, який набрав чинності 18 жовтня 2012 року, у новій редакції ст. 199 КК України передбачено кримінальну відповідальність за придбання та зберігання підроблених марок акцизного збору, проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 за ст. 199 ч. 2 КК України покарання у виді штрафу, обвинувачення щодо часу вчинення правопорушення належним чином не перевірив, в той час як до вказаних змін кримінальна відповідальність за придбання та зберігання підроблених марок акцизного збору була відсутня.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає необхідним подані апеляційні скарги задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді у іншому складі суду.

Під час нового судового розгляд слід, дотримуючись вимог кримінально-процесуального закону, врахувати викладене та ретельно перевірити інші доводи поданих апеляційних скарг, при цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції колегія суддів не вирішує наперед питання про достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кишки Ю.А., захисників Вишневецької Т.А. та Калантаєнка С.В., а також обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 березня 2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону - скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді у іншому складі.

Запобіжний захід до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити у вигляді застави у розмірі 57 350 грн щодо кожного.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Борсай В. М. Захарченко О. П. Шунько Г. О.

З оригіналом згідно:

суддя В.М. Борсай