Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/627/23        Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Категорія ст.185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

        суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2023, якою стосовно обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мала Виска Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з початковою освітою, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , згідно зі ст. 89 КК України не судимий,

продовжено строк тримання під вартою до 3 листопада 2023 року включно без визначення розміру застави.

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Долинського районного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12023121030000240 від 25 травня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

В судовому засіданні районного суду прокурор заявив клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк шістдесят днів із тих підстав, що він обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, за вчинення якого передбачено кримінальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років. Ризики, що стали підставою для застосування запобіжного заходу не перестали існувати, обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, потерпілу, перешкоджати кримінальному провадженню.

Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2023 ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 3 листопада 2023 року включно без визначення розміру застави.

Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, цей злочин є умисним, нетяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років. Цей злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що з урахуванням обставин вчинення злочину, свідчить про схильність обвинуваченого до спричинення людині тілесних ушкоджень, а також до здійснення фізичного та психологічного примусу.

Обвинувачений неодружений, не має дітей, роботи, тобто не має міцних соціальних зв`язків, а тому зважаючи на суворість покарання, що йому загрожує за діяння в якому обвинувачується, існує обґрунтоване переконання у можливості його переховування від суду, а також перешкоджанні кримінальному провадженню шляхом, зокрема неявок до суду.

ОСОБА_7 раніше вчиняв особливо тяжкий, умисний злочин проти життя людини, судимість за який тепер погашена.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник, посилаючись на ряд вимоги статей КПК України та рішення ЄСПЛ зазначає, що до клопотання про застосування запобіжного заходу не надано достатніх доказів, які б давали підстави стверджувати про наявність ризиків для обрання найсуворішого запобіжного заходу, а зазначені в клопотанні ризики носять суто формальний та абстрактний характер та не доводяться жодними доказами.

При цьому судимість погашена та обвинувачений не зобов`язаний відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості.

Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення. Така оцінка мас надаватись з урахуванням низки відповідних факторів, які можуть підтверджувати існування такого ризику або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Впливати на потерпілого, свідка у цьому ж кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_7 також не зможе, оскільки його позиція вже викладена під час судового розгляду. Свідки сторони обвинувачення та потерпіла вже допитані в суді, тому будь-який вплив на них позбавлений змісту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та вважає, що суддя обґрунтовано застосував запобіжний захід, саме у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованого обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Обґрунтованість обвинувачення підтверджується матеріалами кримінального провадження доданими до клопотання, зокрема: протоколом огляду місця події від 25.05.2023; протоколом допиту потерпілої від 25.05.2023; протоколами допиту свідків від 25.05.2023; висновком експерта № 75 від 26.05.2023, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , та іншими доказами.

Таким чином, на думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованого обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_7 , міг вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, що пред`явлені в обвинуваченні, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

А тому, колегія суддів вважає передчасними доводи обвинуваченого захисника про те, що ОСОБА_7 ,безпідставно продовжили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_7 встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. За таких підстав, відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задовольнити клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_7 на особисту свободу.

Дійсно є обґрунтованими доводи захисника про те, що судом безпідставно в ухвалі вказано, що ОСОБА_7 в розумінні п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України є судимою особою, оскільки раніше засуджений обвинувальним вироком суду.

Адже, відповідно до вимого ст. 89 КК України, судимість має строковий характер, та виникає з дня набрання законної сили обвинувальним вироком та до її припинення, шляхом її погашення, пов`язаних зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України або зняття.

Особа, судимість якої погашена або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала, тому не зобовязана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначеного за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості.

ОСОБА_7 згідно зі ст., 89 КК України – є не судимий.

А тому, врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, визначення ризиків передбачених ст. 177 КПК України чи статусу особи згідно вимого ст.. 183 КПК України, при обранні запобіжного заходу, - суперечить інституту припинення судимості та є неприпустимим.

В той же час, доводи захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів не можу бити враховано.

Не визнання вини та тяжкість злочину у якому обвинувачується ОСОБА_7 в сукупності з мірою покарання, яка йому загрожує у разі визнання його винуватим, відсутність міцних соціальних зв`язків, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування його від суду, незаконного впливу на свідків, вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений  ОСОБА_7 переховувався від органу досудового розслідування, оскільки після вчинення злочину стосовно потерпілої був затриманий органом досудового розслідування через значний проміжок часу.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі « Московенко проти України», «Ілійков проти Болгарії» ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Ризик вчинення нових кримінальних правопорушень підтверджується матеріалами справи, а саме ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак не зважаючи на повне відбуття покарання та погашення судимості, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків, потерпілого, та родичів потерпілого існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 може знати свідків, тому є вагомі підстави вважати, що у разі застосування до нього альтернативного по відношенню до тримання під вартою запобіжного заходу, не пов`язаного з виключними запобіжниками у комунікації та його переміщеннях, останній зможе здійснити незаконний вплив на них з метою зміни в подальшому раніше наданих ними показань для уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Окрім цього, особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого

ОСОБА_7 оскільки даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є злочином а не проступком.

Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено.

Що стосується тверджень захисника про те, що до ОСОБА_7  можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

Колегією суддів не може бути враховано доводи захисника про наявність майна, місця проживання обвинуваченого, як підстава для зміни запобіжного заходу, оскільки вказане жодним чином не зменшує наявні ризики.

В той же час, у справі наявна реальна можливість обвинуваченого ухилятись від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів досудового розслідування та/або суду шляхом залишення постійного місця проживання зумовлена наявністю можливості і засобів, в тому числі здійснення виїзду за межи території України.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляції про недоведеність ризиків.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить належне виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваним запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Що стосується доводів захисника про те, що у ОСОБА_7 відсутні підстави для застосування запобіжного заходу, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, перешкоджала кримінальному провадженню.

Як вбачається з ухвал слідчого судді, в ході досудового розслідування, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 будучи виявлений на місці події інкримінованого кримінального правопорушення сторонньою особою - зник з місця цих подій. Згодом повернувся на місце події і продовжив дії у вчинені яких підозрюється та будучи повторно виявленим іншою особою - знову зник з місця події. Ці події мали місце у першій половині дня та після них ОСОБА_7 до місця проживання не повертався, а був виявлений та затриманий на території села. Зазначені обставини на переконання слідчого судді свідчать про те, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі, переховувався від органу досудового розслідування.

Таким чином, в ході досудового розслідування знайшло підтвердження факт перешкоджання обвинуваченим кримінальному провадженню, а тому доводи захисту про те, що у ОСОБА_7 відсутні підстави для застосування запобіжного заходу є необґрунтованими.

Отже, ризики передбачені п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які мали місце та були враховані судом при обранні міри запобіжного заходу та продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати на даний час та не вичерпались і будуть продовжувати мати місце. Можливість настання ризиків безпосередньо залежить від застосування до обвинуваченого, більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема таких як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт.

А тому, належна поведінка про те, що у  ОСОБА_7  відсутні підстави для застосування запобіжного заходу не може бути забезпечена шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись суду, зокрема і шляхом виїзду до іншої країні, вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, слідчий суддя при розгляді даного клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, врахував наявність обґрунтованого обвинувачення, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, при цьому дослідив належним чином матеріали провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення, у зв`язку із чим посилання захисника на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, порушення вимог Кримінального процесуального Закону при її винесенні, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Отже, колегія суддів вважає, що належна процесуальна поведінка обвинуваченого не може бути забезпечена застосуванням менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7  необхідно залишити без задоволення, а ухвалуДолинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2023, необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

       Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 – залишити без задоволення, а ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2023, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 3 листопада 2023 року включно без визначення розміру застави, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                         ОСОБА_4