П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 334/3698/16-к

провадження № 51 - 1968 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 (в режимі

відеоконференції),

засудженого ОСОБА_9 (в режимі

відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_7 (з доповненнями), ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 лютого 2023 року стосовно

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Ланцеве Куйбишевського району

Запорізької області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Гусарка Куйбишевського району

Запорізької області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданого у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 345 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2020 року засуджено:

ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

ОСОБА_9 за:

- ч. 3 ст. 368 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 345 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Запорізький апеляційний суд 28 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції в частині притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності та призначення йому покарання за ч. 2 ст. 345 КК України скасував, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 в цій частині закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. В решті вирок суду залишив без змін.

За вироком суду, з урахуванням ухвали апеляційного суду, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_10 , будучи виконуючим обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, та перебуваючи в особистому службовому кабінеті адміністративної будівлі Запорізької митниці Державної фіскальної служби України за адресою: вул. Кремлівська, 12, м. Запоріжжя, 15 березня 2016 року приблизно о 13:45, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою із заступником начальника управління - начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_9 , висунув директору ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_11 вимогу про надання неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 150 000 грн.

16 березня 2016 року приблизно о 14:00, ОСОБА_10 , перебуваючи на території Запорізької митниці ДФС України за вказаною вище адресою, зменшив розмір неправомірної вигоди до 50 000 гривень.

Того ж дня, приблизно о 15:00 ОСОБА_9 , будучи заступником начальника управління - начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України, перебуваючи в належному ОСОБА_11 автомобілі «Mercedes-ML», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , поблизу адміністративної будівлі Запорізької митниці ДФС України, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , вимагав та одержав від директора ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 50 000 грн, частину з яких у невстановлені досудовим слідством дату, час та місце передав ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди, за виконання дій з використанням наданої влади та службового становища - сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів, необхідних для митного оформлення вантажу суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності, та в подальшому нестворення штучних перешкод, які б виразились у довготривалому митному огляді та інших дій.

16 березня 2016 року приблизно о 14:15 ОСОБА_10 , перебуваючи на території Запорізької митниці ДФС України, за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , повторно висунув директору ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_11 протиправну вимогу про передачу неправомірної вигоди в сумі 124 000 грн, вказавши на те, що грошові кошти потрібно буде передати через ОСОБА_9

05 квітня 2016 року приблизно о 16:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем за попередньою змовою із ОСОБА_10 , повторно, вимагав та одержав від директора ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 124 000 грн з метою подальшої передачі ОСОБА_10 як неправомірну вигоду за виконання дій з використанням наданої влади та службового становища - сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів, необхідних для митного оформлення вантажу суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності, та в подальшому нестворення штучних перешкод, які б виразились у довготривалому митному огляді та інших дій.

Того ж дня, в ході особистого обшуку ОСОБА_9 було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 124 000 грн.

Крім того, в ході обшуку житлового приміщення за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено частину неправомірної вигоди, а саме грошові кошти в сумі 6 000 грн.

Також 05 квітня 2016 року в ході обшуку житлового приміщення за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено частину неправомірної вигоди, а саме грошові кошти в сумі 4 000 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 у невстановлені досудовим слідством дату, час та місце у невстановленої слідством особи незаконно придбав та зберігав у будинку АДРЕСА_2 патрони з маркуванням «711 89» у кількості 116 шт., патрони з маркуванням «60 67» - 80 шт., патрони з маркуванням «270 59» - 100 шт., які є військовими боєприпасами і призначені для стрільби з військової зброї калібру 7,62x39 мм, до їх виявлення та вилучення в ході обшуку 05 квітня 2016 року працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_10 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вимоги кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів, формально погодився з висновками суду першої інстанції, фактично продублювавши текст вироку. При цьому, здійснивши частковий аналіз доказів, апеляційний суд викладених в апеляційних скаргах доводів належним чином не перевірив і не навів в ухвалі переконливих мотивів прийнятого рішення, зокрема щодо звернення ОСОБА_11 із заявою про вчинення злочину в м. Києві, а не за місцем вчинення злочину, порушення підслідності, недопустимості протоколів за результатом проведення НСРД, невідповідності КПК України протоколу вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів. Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів та призначення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, чим порушив принцип змагальності сторін. Також захисник зазначає про неконкретність пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, що стало наслідком порушення його права на захист, та провокативні дії працівників правоохоронних органів. Окрім цього, захисник у своїх доповненнях до касаційної скарги зазначає про відсутність в ухвалі апеляційного суду рішення щодо повернення застави заставодавцю.

Засуджений ОСОБА_10 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свою касаційну скаргу засуджений обґрунтовує доводами, аналогічними до доводів захисника ОСОБА_7 . При цьому зазначає про те, що досудовим розслідуванням та під час судового розгляду не було встановлено фактів: надання ним вказівок щодо митного оформлення вантажів ТОВ «Метпромсервіс» та щодо його впливу на цей процес; попередньої змови зі ОСОБА_9 ; вимагання коштів у директора зазначеного підприємства.

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_9 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду апеляційних скарг сторони захисту, на викладені в них доводи дав відповіді вибірково та не сформулював своїх висновків щодо недопустимості покладених в основу вироку суду першої інстанції доказів, зокрема протоколів за результатами проведення НСРД, які до того ж не були вчасно відкриті стороні захисту, через відсутність у матеріалах провадження відповідного доручення на проведення цих слідчих дій, протоколів вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, протоколів обшуку, порушення підслідності під час досудового розслідування та підсудності під час судового розгляду. Також зазначає про те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні заявлених захисником ОСОБА_7 клопотань, порушивши процедуру їх розгляду, та вказує на неякісний звукозапис судового засідання від 12 квітня 2019 року, що, на його погляд, свідчить про його фактичну відсутність. Крім того, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не доручив суду першої інстанції провести службову перевірку за фактом відсутності у матеріалах провадження речового доказу - CD-R диску із записом затримання ОСОБА_9 .

Прокурор Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону подав заперечення на касаційні скарги сторони захисту, в яких із наведенням відповідних обґрунтувань просив касаційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

У поданих касаційних скаргах сторона захисту ставить питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за частиною 3 статті 368 КК України, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які лягли в основу судових рішень на підтвердження їхньої винуватості.

Проте доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_10 . Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й вимогах кримінального і кримінального процесуального законів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 судами першої та апеляційної інстанцій в цілому дотримано.

Так, відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_10 , будучи виконуючим обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС, та ОСОБА_9 - заступником начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України, могли ініціювати проведення додаткових перевірок ТОВ «Метпромсервіс».

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_9 - ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції врахував, зокрема, відомості, які містяться в:

- поданій до ГУБКОЗ Служби безпеки України 03 березня 2016 року ОСОБА_11 заяві щодо вчинення злочину та попередження його про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину;

- протоколах огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 16 березня 2016 року, згідно з якими оперуповноваженим ГУБКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_12 у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було оглянуто надані ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 150 000 грн, переписані їх номери, серії та знято ксерокопії купюр. Зазначені грошові кошти були вручені ОСОБА_11 . При врученні грошових коштів ОСОБА_11 було роз`яснено, що він залучається до проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину з метою викриття факту одержання неправомірної вигоди ОСОБА_15 і ОСОБА_9 ;

- протоколі огляду заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 16 березня 2016 року, згідно з яким оперуповноваженим ГУБКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_12 у період часу з 15 год. до 16 год. 30 хв. у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 оглянуто грошові кошти, повернуті ОСОБА_11 . Останній повернув грошові кошти в сумі 100 000 грн, які не були використані при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину. У протоколі зафіксовано серії та номери купюр;

- протоколі огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 05 квітня 2016 року, згідно з яким оперуповноваженим ГУБКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_12 у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було оглянуто надані ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 124 000 грн, переписані їх номери та серії, знято ксерокопії купюр. Зазначені грошові кошти було вручено ОСОБА_11 . При врученні грошових коштів ОСОБА_11 роз`яснено, що він залучається до проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину з метою викриття факту одержання неправомірної вигоди ОСОБА_15 та ОСОБА_9 ;

- протоколах від 21 та 22 березня 2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи, згідно з якими 16 березня 2016 року о 13:42 між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 велась розмова про попередню домовленість про необхідність надання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 вже був встановлений розмір неправомірної вигоди, яку необхідно передавати за кожну митну декларацію в залежності від типу товару, у тому числі за лютий 2016 року. ОСОБА_11 висловив ОСОБА_10 пропозицію не надавати неправомірну вигоду. Проте ОСОБА_10 продовжив наполягати на необхідності надання неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Метпромсервіс» у лютому 2016 року та зменшив розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн. Крім того, ОСОБА_10 погодився зменшити розмір неправомірної вигоди за кожну митну декларацію, оформлення яких буде проводитись в майбутньому. Також ОСОБА_10 повідомляє про необхідність закрити всі питання зі ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_10 зазначає, що до ОСОБА_9 важко додзвонитись, і погоджується особисто його покликати, після чого останній виходить до ОСОБА_11 . При подальшій розмові ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обговорюють результати зустрічі останнього з ОСОБА_10 . Тоді ж ОСОБА_11 говорить ОСОБА_9 , що він готовий передати грошові кошти. ОСОБА_9 вказує залишити пакет з неправомірною вигодою на задньому сидінні. Після цього ОСОБА_11 перекладає з сумки пачку банкнот номіналом по 500 грн та кладе її до поліетиленового пакету, який залишає на задньому сидінні. У подальшому ОСОБА_11 зазначає, що пакет з грошовими коштами лежить на задньому сидінні, а ОСОБА_9 біля будівлі Запорізької митниці ДФС його забирає;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19 квітня 2016 року, згідно з яким у результаті проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно в.о. першого заступника начальника Запорізької митниці ДФС ОСОБА_9 було встановлено, що 05 квітня 2016 року ОСОБА_9 зайшов до кабінету офісу ТОВ «Метпромсервіс», де на стіл ОСОБА_11 поклав попередньо вручені йому грошові кошти. Між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відбулась розмова щодо суми коштів, після чого ОСОБА_9 забрав пакет з грошима;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 19 квітня 2016 року, згідно з яким 05 квітня 2016 року о 14:12 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_10 у службовому кабінеті останнього. Під час розмови ОСОБА_11 підняв питання про причини направлення ОСОБА_10 листа про витребування додаткових документів у зв`язку з перевіркою ТОВ «Метпромсервіс», на що ОСОБА_10 пояснив, що вказаний лист він підготував не за власною ініціативою. В подальшому ОСОБА_10 обіцяє ОСОБА_11 не вживати додаткових перевірочних заходів. Також ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обговорили ситуацію, яка виникла при митному оформленні вантажів, а саме коригування працівниками митниці заявленої митної вартості у бік збільшення. При цьому ОСОБА_10 указав, що вже провів розмови з керівництвом митного поста і подібних питань більше не буде виникати. Після цього ОСОБА_11 назвав обсяги вантажів, митне оформлення яких проведене, та озвучив суму 124, яка відповідала розміру неправомірної вигоди, що вимагалася ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 за митне оформлення вантажів у березні 2016 року. При подальшій розмові ОСОБА_10 дав дозвіл на зустріч ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 для передачі неправомірної вигоди, вчиняючи активні дії з пошуку ОСОБА_9 - спочатку телефонував за робочими номерами, а потім на мобільний номер останнього;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 19 квітня 2016 року, згідно з яким під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в офісі останнього знову обговорювали проблемні питання, які виникли при митному оформленні вантажів у лютому 2016 року, а саме завищення заявленої митної вартості. При цьому ОСОБА_9 пообіцяв, що в подальшому не буде виникати таких непорозумінь. Після цього ОСОБА_11 озвучив ОСОБА_9 кількість та види митних декларацій та назвав суму 124, яка відповідала розміру неправомірної вигоди, яка повторно вимагалася ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 за митне оформлення вантажів у березні 2016 року. Після цього ОСОБА_11 встав із-за столу і передав ОСОБА_9 білий пакет з чорним написом «ооdji», в якому знаходились грошові кошти в сумі 124 000 грн;

- протоколі обшуку від 05 квітня 2016 року, згідно з яким у службовому кабінеті начальника Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_10 було виявлено та вилучено блокнот коричневого кольору, ноутбук «Lenovo», грошові кошти в сумі 2 150 доларів США, флеш-носій чорного кольору та при особистому обшуку виявлено портмоне чорного кольору з грошовими коштами;

- протоколі обшуку від 05 квітня 2016 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 275 доларів США, ноутбук «Lenovo» із зарядним пристроєм, договір дарування квартири, витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у внутрішній кишені піджака чоловічого костюма було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 4 000 грн у купюрах, які відповідають серіям та номерам купюр, які 16.03.2016 під контролем правоохоронних органів вручались ОСОБА_11 для викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та які ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 як неправомірну вигоду;

- протоколі обшуку від 05 квітня 2016 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_2 було виявлено чоловічу барсетку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 6 000 грн купюрами, що відповідають серіям та номерам купюр, які 16.03.2016 під контролем правоохоронних органів вручались ОСОБА_11 для викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та які ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 як неправомірну вигоду; довіреність на ім`я ОСОБА_18 ; витяг з державного реєстру довіреностей №30124597 серії АМА 7221616; договір купівлі-продажу нерухомого майна серії НАС 723808 та витяг з індексом 47511442 серпії ЕКА 388500; договір купівлі-продажу серії НАС 723810 та витяг за індексом 47510480; автомат «АКМС-МФ» 7.62*39 з маркуванням ХА 3105 1972 та маркування НОМЕР_2 , три магазини до нього з маркуванням № 46, № НОМЕР_3 , № 126; 396 патронів; дозвіл на право зберігання та носіння зброї на ім`я ОСОБА_9 ; посвідчення № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_9 ; паспорт на карабіни мисливські самозарядні; копії митної документації на 61 аркуші;

- протоколі затримання ОСОБА_9 з відеозаписом до нього від 05 квітня 2016 року, згідно з яким під час затримання у ОСОБА_9 було вилучено білий поліетиленовий пакет з чорним написом «oodji», у якому знаходились грошові кошти в сумі 124 000 грн;

- протоколах огляду від 11 квітня 2016 року з фототаблицями, згідно з якими в приміщенні військової прокуратури Київського гарнізону в кабінеті № 16 було оглянуто: синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленою з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет № 1 Грошові кошти, які містились у пакеті білого кольору із написом «oodji», виявленому та вилученому в ході затримання та обшуку ОСОБА_9 , в якому містились грошові кошти в сумі 124 000 грн; синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленою з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет № 1 з грошовими коштами, які було виявлено та вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 » на АДРЕСА_2 в барсетці чорного кольору, в якій містились грошові кошти на загальну суму 6000 грн; синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленою з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет № 2 грошові кошти, які було виявлено та вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 » в АДРЕСА_1 , на загальну суму 275 доларів США, 4 000 грн; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_19 ; дозвіл на зброю ТОЗ-34 на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_5 ; синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленою з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет № 2 Речі та грошові кошти, які було виявлено та вилучено в ході особистого обшуку ОСОБА_9 » в ході затримання за адресою: АДРЕСА_3 ; посвідчення водія на прізвище ОСОБА_9 , серія НОМЕР_6 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Mercedes-Benz CL600», заробітна картка № НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_9 ; грошові кошти в сумі 320 грн, 100 доларів США; таблетки «Viagra»; вологі серветки Multiplex-Cinema; жувальні гумки «Orbit White»; рекламка на 1 аркуші, пластиковий ковпачок, резинка, серветка; білий пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленою з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Вилучено в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_10 », в якому знаходився, окрім іншого, конверт з грошовими коштами в сумі 2 150 доларів США;

- висновку експерта № 374 від 15 квітня 2016 року, згідно з яким патрони у кількості 396 штук визнані боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї;

- показаннях потерпілого ОСОБА_11 про те, що він є директором ТОВ «Метпромсервіс», яке вже тривалий час здійснює операції з митного оформлення вантажів на Запорізькій митниці ДФС України. Йому передали, що виконуючий обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС ОСОБА_10 має бажання з ним зустрітися для закриття так званих «робочих питань», що означає платити за кожну митну декларація, щоб не було проблем у майбутньому. Він, розуміючи, що ОСОБА_10 має на меті вимагати від нього неправомірну вигоду, перебуваючи в м. Києві, звернувся 03 березня 2016 року до Служби безпеки України з відповідною заявою. В подальшому він надавав згоду на свою участь в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а також дав зобов`язання не розголошувати дані досудового розслідування. Для викриття протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 він добровільно використовував власні грошові кошти. Перша його зустріч з ОСОБА_10 відбулась 15 березня 2016 року у кабінеті останнього, де той поставив йому вимогу про необхідність передачі неправомірної вигоди та озвучив тарифи в залежності від розміру та виду товарів, митне оформлення яких проводилося, погрожуючи в разі відмови затягуванням такого оформлення в майбутньому. Також ОСОБА_10 повідомив, що, враховуючи, що в лютому 2016 року не було затримок в митному оформленні вантажів, потрібно заплатити і за лютий 2016 року 150 000 грн. ОСОБА_10 повідомив, що грошові кошти необхідно передавати його підлеглому ОСОБА_9 16 березня 2016 року він, будучи під контролем правоохоронних органів, отримав 150 000 грн, серії та номери купюр яких були зафіксовані у відповідному протоколі, інших грошових коштів при ньому не було. Перед зустріччю з ОСОБА_10 його було обладнано прихованими засобами фіксації. Того ж дня він за попередньою домовленістю знову зустрівся з ОСОБА_10 та під час розмови попросив не передавати неправомірну вигоду за вже пройдене в лютому 2016 року митне оформлення товару, на що останній відмовив, однак зменшив розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн, повідомивши, що передати грошові кошти потрібно ОСОБА_9 . Потім до нього підійшов ОСОБА_9 , та вони разом поїхали на автозаправну станцію «Shell» пити каву. ОСОБА_9 сказав залишити пакет з грошовими коштами на задньому сидінні автомобіля, а потім біля будівлі Запорізької митниці ДФС він пакет забрав. Перед цим потерпілий дістав із сумки пачку грошових купюр по 500 гривень кількістю 100 штук на загальну суму 50 000 грн, які до цього отримав під контролем правоохоронних органів, і поклав їх до окремого пакету, який залишив на задньому сидінні свого автомобіля. Саме цей пакет і забрав ОСОБА_9 , коли повернулися до будівлі Запорізької митниці. Після цього потерпілий повернувся до співробітників Служби безпеки України, де було зафіксовано, що фактично як неправомірна вигода було передано 50 000 грн. У зв`язку з цим було зафіксовано купюри яких саме серій та номерів не були передані. 05 квітня 2016 року він (потерпілий) за домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 для передачі неправомірної вигоди за митне оформлення вантажів, проведене в березні 2016 року. З урахуванням озвучених розцінок та обсягу і виду вантажів, він повинен був передати як неправомірну вигоду 124 000 грн. Перед цією зустріччю він, під контролем правоохоронних органів, отримав 124 000 грн, серії та номери купюр яких були зафіксовані у відповідному протоколі. Інших грошових коштів при ньому не було. Також його було обладнано прихованими засобами фіксації. При розмові ОСОБА_10 зв`язався телефоном зі ОСОБА_9 , з`ясував де він та повідомив останньому про необхідність зустрічі з ним (потерпілим). Зустріч зі ОСОБА_9 у його (потерпілого) службовому кабінеті, де вони обговорили питання заявленої митної вартості обладнання, обсяги вантажу, митне оформлення якого проведене в березні 2016 року, та розмір неправомірної вигоди, виходячи із попередніх розцінок ОСОБА_10 , а саме 124 000 грн, після чого він (потерпілий) передав ОСОБА_20 пакет із цими грошовими коштами, останній взяв пакет і вийшов з кабінету;

- показаннях свідка ОСОБА_21 про те, що вона працює комерційним директором ТОВ «Метпромсервіс». На початку березня 2016 року під час зустрічі ОСОБА_9 повідомив їй, що в Запорізькій митниці змінилося керівництво і що директору товариства ОСОБА_11 необхідно зустрітися з новим керівником митниці ОСОБА_10 , обговорити та погодити питання подальшої діяльності товариства, про що вона повідомила свого керівника ОСОБА_11 ;

- показаннях свідка ОСОБА_22 про те, що станом на березень 2016 року він обіймав посаду заступника ГУБКОЗ Служби безпеки України та підтвердив факт звернення до органів безпеки ОСОБА_11 із заявою щодо можливого вимагання у нього керівництвом Запорізької митниці неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення товару. Заява була прийнята встановленим порядком та відповідні матеріали направлені до військової прокуратури Київського гарнізону;

- показаннях свідка ОСОБА_23 про те, що він працював на посаді оперативного уповноваженого ГУБКОЗ Служби безпеки України та підтвердив факт звернення до органів безпеки ОСОБА_11 із заявою щодо можливого вимагання у нього керівництвом Запорізької митниці неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення товару. Заява була прийняття в роботу та направлена до військової прокуратури Київського гарнізону, на підставі якої розпочато кримінальне провадження. Він брав участь у затриманні ОСОБА_9 ;

- показаннях свідка ОСОБА_24 про те, що він, будучи оперативним працівником ГУБКОЗ Служби безпеки України, безпосередньо проводив контроль за вчиненням злочину, підтвердив факти огляду грошових коштів та їх вручення ним у присутності понятих ОСОБА_11 16.03.2016 та 05.04.2016 у сумі 150 000 грн та 124 000 грн відповідно. 16 березня 2016 року ОСОБА_11 зі 150 000 грн фактично передав 50 000 грн, оскільки ОСОБА_10 за власною ініціативою зменшив розмір неправомірної вигоди. Фіксувались серії та номери кожної купюри. Негласні слідчі (розшукові) дії він проводив особисто в онлайн режимі;

- показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , які підтвердили зафіксовані у зазначених протоколах, складених за їхньою участю, фактичні обставини.

Суд першої інстанції визнав показання вказаних свідків логічними та такими, що узгоджуються з іншими доказами, й спростовують позицію обвинувачених щодо їх невинуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.

Водночас суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_35 , яка є дружиною ОСОБА_10 , та свідка ОСОБА_36 , який перебував у товариських стосунках зі ОСОБА_9 , оскільки вони є суперечливими та свідчать про їхню зацікавленість у справі.

Дослідивши зібрані у справі докази та здійснивши їх аналіз, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вчинили інкриміновані їм суспільно небезпечні діяння, та їхня винуватість доведена поза розумним сумнівом.

При цьому суд першої інстанції зазначив про те, що позиція обвинувачених щодо вчинення потерпілим провокації злочину спростовується зафіксованими у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 21 та 22 березня 2016 року - розмовами між ОСОБА_11 з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

На спростування тверджень сторони захисту про порушення процедури початку досудового розслідування та недопустимість доказів у зв`язку зі здійсненням досудового розслідування неуповноваженими особами, суд дослідив матеріали ГУБКОЗ Служби безпеки України від 03 березня 2016 року, на підставі яких було розпочато кримінальне провадження, та зазначив про те, що зібрані за заявою ОСОБА_11 матеріали надійшли до військової прокуратури Київського гарнізону 03 березня 2016 року і цього ж дня прокурор вніс відомості про вчинення злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що узгоджується з вимогами ст. 214 КПК України.

Разом із тим, оскільки за діючим законодавством на час початку та завершення досудового розслідування митні органи мали статус правоохоронних органів, дане кримінальне провадження було підслідне слідчим органам військової прокуратури Київського гарнізону, яка входила до єдиної системи органів прокуратури, досудове розслідування правомірно здійснювалось слідчими військової прокуратури Київського гарнізону.

Водночас суд першої інстанції послався на постанову від 11 квітня 2016 року заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора, якою визначено підслідність кримінального провадження за підозрою ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України, за військовою прокуратурою Київського гарнізону Центрального регіону України, й за викладених обставин слушно зауважив про відсутність порушення підслідності.

Суд першої інстанції дав оцінку протоколам огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_11 від 16 березня та 05 квітня 2016 року, зазначивши про відсутність підстав визнання цих доказів недопустимими, оскільки слідчі дії були проведені з дотриманням вимог КПК України, а протоколи складені з дотриманням статей 104, 105 КПК України. При цьому суд вказав на те, що відсутність підпису ОСОБА_11 у протоколах не вплинула на достовірність зафіксованих у них даних, оскільки вони підтвердились показаннями свідків, зокрема понятих, допитаних під час судового розгляду.

Крім того, слід відзначити, що сам факт використання при контролі за вчиненням злочину особистих грошових коштів ОСОБА_11 жодним чином не може свідчити про провокацію як з боку останнього, так і правоохоронних органів.

Оцінивши протоколи за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони відповідають вимогам статей 99, 104, 105, 252 КПК України, а також відмітив те, що слідчі дії здійснені з дотриманням визначеної процесуальної процедури - на підставі прийнятого прокурором рішення про проведення НСРД та надання дозволу слідчим суддею апеляційного суду, й відповідні ухвали були відкриті стороні захисту на початку судового розгляду в порядку ст. 290 КПК України.

Відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, на стадії судового розгляду не є безумовною підставою для визнання результатів негласних слідчий (розшукових) дій недопустимими, на чому неодноразового наголошував Верховний Суд.

Також суд першої інстанції не встановив порушень при проведенні обшуків за місцем проживання обвинувачених і вказав на здійснення цих слідчих дій за визначеними у статтях 234-236 КПК України правилами, а їх результати - належними і допустимими доказами.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94 КПК України.

Під час судового розгляду не встановлено неспростовнихфактів (доказів) на підтвердження позиції сторони захисту про недопустимість зібраних стороною обвинувачення у справі доказів.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, діям обвинувачених дано правильну юридичну оцінку.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість:

- ОСОБА_10 у вчиненні тяжкого злочину і кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища;

- ОСОБА_9 у вчиненні тяжких злочинів і кваліфікував його дії за:

- ч. 3 ст. 368 КК України - одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища;

- ч. 1 ст. 263 КК України - придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Водночас Верховний Суд не вбачає жодних підстав уважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувались рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання учасників процесу розглянуті судом відповідно до вимог КПК України та відповіді на них викладені в судовому рішенні.

Вирок суду першої інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України.

За приписами статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_10 і ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, ставлення обвинувачених до вчиненого та дані про їх особи: ОСОБА_10 - вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, характеризується позитивно, вчинив тяжкий корупційний злочин, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та до вчинення злочину залучив свого підлеглого; ОСОБА_9 - вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується позитивно, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, погодився на пропозицію ОСОБА_10 , вступив з ним злочинну змову та вчинив тяжкі злочини.

Таким чином суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання дотримався вимог статей 50, 65-67, 70 КК України.

Наведені захисниками ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засудженим ОСОБА_10 у касаційних скаргах доводи, аналогічні доводам апеляційних скарг сторони захисту, були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_37 в інтересах ОСОБА_10 на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 414 КПК України, ретельно проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх в цілому необґрунтованими.

Перевіряючи доводи захисників про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з істотним порушенням вимог КПК України, що, на думку сторони захисту, тягне за собою недопустимість доказів, суд апеляційної інстанції вказав на їхню неприйнятність, оскільки слідчі дії були проведені в порядку, визначеному Законом, про що в ухвалі навів докладні мотиви. Зокрема, суд указав на те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_9 здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва та за участю захисника ОСОБА_38 , який на той час представляв інтереси затриманого; обшук у житлі ОСОБА_10 був проведений у присутності власниці квартири ОСОБА_35 та понятих, які не мали будь-яких зауважень чи клопотань.

Тобто колегія суддів апеляційного суду підтвердила висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень при проведенні цих слідчих дій та допустимість здобутих за їх результатом доказів.

Відтак і твердження захисника ОСОБА_8 щодо недопустимості доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК України, є безпідставними. Також вина засудженого в цій частині підтверджується висновком експерта № 374 від 15 квітня 2016 року, який і був врахований судом при ухваленні вироку.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом і врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України, та належним чином умотивував свої висновки.

При цьому колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, і закрила кримінальне провадження в цій частині.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи сторони захисту про відсутність частини аудіозапису судового засідання від 12 квітня 2019 року на технічному носії як безумовної підстави для скасування судового рішення Суд уважає неприйнятними з огляду на таке.

Так, частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Під час касаційної перевірки встановлена наявність технічного носія звуко-, відеозапису судового відеозапису від 12 квітня 2019 року, як того вимагає Закон, однак, на переконання колегії суддів, незадовільна якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії. Позаяк касаційна скарга в цій частині не містить переконливих доводів про те, яким чином зазначене вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень.

Також твердження сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та призначенні семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, не заслуговують на увагу, виходячи з такого.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Суд апеляційної інстанції проаналізував доводи захисника про необхідність повторного дослідження доказів, та, з`ясувавши позиції сторін кримінального провадження, не знайшов для цього обґрунтованих підстав, передбачених указаною нормою закону.

До того ж, суд апеляційної інстанції в цілому погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та надав іншу оцінку лише в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 345 КК України.

Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 28 лютого 2023 року встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглянув клопотання захисника про призначення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи та, проаналізувавши доводи захисника й з`ясувавши думку сторін кримінального провадження, підставно відмовив у його задоволенні, з наведенням відповідних обґрунтувань свого рішення.

Водночас, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні наведеного клопотання, захисник, з огляду на встановлені судом обставини та наявні у матеріалах провадження докази, не зазначає, яким саме чином вказане, на його думку, порушення істотно перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів зауважує, що сторона захисту мала можливість самостійно звернутись до експерта для надання необхідного, на її погляд, висновку.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.Крім того, сторона захисту не навела у касаційних скаргах переконливих доводів на обґрунтування того, як саме відмова у повторному дослідженні доказів, які були ретельно досліджені судом першої інстанції, вплинула на обґрунтованість прийнятого рішення.

Перевіряючи доводи щодо пред`явлення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 неконкретного обвинувачення колегія суддів касаційного суду дійшла такого висновку.

Згідно з нормами процесуального закону обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором, або може бути складений прокурором. Вимоги до обвинувального акта встановлені ст. 291 КПК України.

Стаття 314 цього Кодексу передбачає, що під час підготовчого засідання суд може повернути обвинувальний акт прокурору, лише якщо він не відповідає вимогам КПК України. Тобто кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність чи повноту обсягу обвинувачення. Після закінчення судового розгляду суд ухвалює вирок (ст. 371 КПК України).

Водночас зміст вироку суду повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України. Пунктом 2 ч. 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині свого рішення виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, а також повною мірою виклав усі фактичні обставини вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 інкримінованих їм протиправних діянь.

Твердження сторони захисту про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України та неконкретність пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення не співвідносяться з передбаченими цим Кодексом підставами скасування чи зміни судового рішення в касаційному порядку. Позаяк оцінка обвинувального акта на відповідність його вимогам КПК України є компетенцією виключно суду першої інстанції.

До того ж стратегія сторони захисту під час судового розгляду навпаки свідчить про зрозумілість пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК України.

Доводи сторони захисту, викладені в касаційних скаргах, про недопустимість доказів, отриманих у результаті НСРД (дії проведені неповноважними особами; не підтверджено джерело походження коштів, використаних при оперативних закупках; не зафіксовано оснащення закупника технічними засобами), на думку колегії суддів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Крім того, ці доводи були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які здійснили ґрунтовний аналіз зібраних у справі доказів та достатньо аргументовано виклали свої висновки у судових рішеннях.

З приводу доводів сторони захисту про провокацію ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на вчинення злочину з боку ОСОБА_11 , правоохоронних органів колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до правових позицій, сформульованих, зокрема, у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Баннікова проти Росії», «Раманаускас проти Литви», Європейський суд з прав людини для визначення провокації злочину встановив такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливе нагадування, підвищення ціни вище попередньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 перевірили доводи сторони захисту і в цій частині та не знайшли ознак провокації з боку ОСОБА_11 чи правоохоронних органів.

З огляду на зазначене Суд уважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що під час судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, висунуте ОСОБА_10 і ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України знайшло своє підтвердження.

Колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає їх законними, обґрунтованими та достатньо переконливими, тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження допущено таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було би безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Що стосується доводів захисника щодо порушення територіальної підсудності у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів на їхнє спростування виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами статті 33-1 цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні більш тяжким кримінальним правопорушенням, яке інкримінувалось ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , є злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Як убачається зі встановлених судами обставин, одержання першої частини обумовленого розміру неправомірної вигоди відбулось у Дніпровському (колишній Ленінський) районі м. Запоріжжя на вул. Сергія Синенка (колишня Кремлівська), 12, що відноситься до територіальної юрисдикції Ленінського районного суду м. Запоріжжя.

З огляду на зазначене кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 надійшло до Ленінського районного суду м. Запоріжжя з дотриманням вимог КПК України.

Разом із тим, доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не доручив суду першої інстанції провести службову перевірку за фактом відсутності у матеріалах провадження речового доказу - CD-R диску із записом затримання ОСОБА_9 . Суд уважає такими, що з огляду на вищезазначені обставини в цілому не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 . Водночас, зазначаючи такі доводи, захисник у касаційній скарзі не наводить будь-яких аргументів про те, яким чином зазначене перешкодило чи могло перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.

Також Суд зауважує, що питання про долю внесеної застави може бути вирішено судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України, із додержанням положень ст. 182 цього Кодексу.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 (з доповненнями), ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3