ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" червня 2023 р. м. Київ Справа №911/2150/22

За позовом Керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області (08700, Київська обл., м. Обухів, вул. Чаплінського, буд. 7)

в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4)

до 1) Виконавчого комітету Української міської ради (08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пл. Т.Шевченка, 1)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (02160, м. Київ, просп. Соборності, 7А, оф. 519)

про визнання недійсними рішення та договору підряду

Суддя Третьякова О.О.

Секретар судового засідання Капля Є.В.

Представники учасників: не з`явилися

Обставини справи:

Керівник Обухівської окружної прокуратури Київської області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (далі - позивач) до Виконавчого комітету Української міської ради (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (далі - відповідач-2) про визнання недійсними рішення Виконавчого комітету Української міської ради від 24.01.2022 №15 та договору підряду від 21.02.2022 №33, укладеного між Виконавчим комітетом Української міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд».

Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме неправомірним застосуванням переговорної процедури при укладенні договору підряду від 21.02.2022 №33 на суму 8658127,98 грн, враховуючи, що на момент укладення договору його сума перевищувала 50% ціни основного договору від 06.08.2021 №173, укладеного за результатами відкритих торгів на закупівлю UA-2021-06-17-007050-c. Також прокурор посилається на невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації відповідача-1 при проведенні основної закупівлі UA-2021-06-17-007050-c та укладенні основного договору від 06.08.2021 №173. Прокурор зазначає, що рішенням уповноваженої особи Виконавчого комітету Української міської ради, оформленим протоколом від 24.01.2022 №15, про намір укласти договір про закупівлю та укладеним договором підряду від 21.02.2022 №33 порушено вимоги п.5 ч.2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неправомірного застосування при цій закупівлі переговорної процедури, а укладений за результатами спірної закупівлі між відповідачами договір підряду від 21.02.2022 №33 підлягає визнанню недійсним на підставі ст.203 та 215 Цивільного кодексу України у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.ст.5 та 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Порушення інтересів держави керівник Обухівської окружної прокуратури Київської області обґрунтував порушеннями з боку відповідачів у вигляді незаконного застосування переговорної процедури для проведення закупівлі, а також тим, що Державна аудиторська служба України не здійснює захист порушених інтересів держави.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 01.11.2022 відкрито провадження у справі №911/2150/22 за вказаними позовними вимогами, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 01.12.2022, встановлено учасникам справи строки для вчинення необхідних процесуальних дій.

17.11.2022 до Господарського суду Київської області від Державної аудиторської служби України (позивач) надійшли письмові пояснення, у яких позивач пояснив, що він у межах своєї компетенції у періоді з 26.05.2022 по 15.06.2022 здійснив моніторинг публічної закупівлі UA-2022-01-24-002397-a «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул.Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування». Замовником в цій закупівлі є відповідач-1. Закупівля проводилась шляхом застосування переговорної процедури закупівлі між замовником (відповідачем-1) та постачальником (відповідачем-2). За результатами цієї закупівлі між відповідачем-1 як замовником та відповідачем-2 як переможцем укладено спірний договір підряду від 21.02.2022 №33 на загальну суму 8658127,98 грн. В ході моніторингу цієї закупівлі позивач встановив, що переговорна процедура без проведення відкритих торгів була застосована безпідставно. Так, необхідність застосування переговорної процедури закупівлі відповідач-1 як замовник обґрунтовував тим, що відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяється застосування переговорної процедури, якщо після укладення договору на закупівлю у замовника виникла потреба у закупівлі додаткових робіт чи послуг; при цьому умовою застосування переговорної процедури є закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Позивач в ході моніторингу встановив, що відповідач-2 у 2021 році дійсно був обраний переможцем за результатом відкритих торгів в основній закупівлі UA-2021-06-17-007050-c і що основний договір на закупівлю від 04.08.2021 №173 із змінами з урахуванням додаткової угоди №2 від 18.02.2022 був укладений на суму 13206447,33 грн. Отже, на момент проведення в 2022 році другої закупівлі UA-2022-01-24-002397-a та укладення спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 на суму 8658127,98 грн сума другої закупівлі перевищувала 50% суми основного договору від 04.08.2021 №173, а тому у відповідачів не було правових підстав для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі UA-2022-01-24-002397-a. У зв`язку з цим позивач за результатами моніторингу склав Висновок від 17.06.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, відповідно до якого за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано відповідача-1 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за спірним договором підряду від 21.02.2022 №33. Однак відповідачі на момент розгляду справи судом виявлені порушення не усунули.

Підготовче засідання 01.12.2022 не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, від відповідача-1 надійшло клопотання про продовження строку на подання відзиву, ухвалою суду від 15.12.2022 підготовче засідання відкладено на 12.01.2023.

У підготовче засідання 12.01.2023 з`явились прокурор та позивач, не з`явились відповідач-1 та відповідач-2, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 02.02.2023 для надання учасникам справи можливості реалізувати свої процесуальні права та обов`язки на стадії підготовчого провадження.

У підготовче засідання 02.02.2023 з`явились прокурор та позивач, не з`явились відповідач-1 та відповідач-2, протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 16.02.2023.

16.02.2023 до Господарського суду Київської області від Виконавчого комітету Української міської ради (відповідач-1) надійшов відзив на позов, у якому відповідач-1 проти позову заперечив. Відповідач-1 послався на те, що у нього були підстави для проведення закупівлі UA-2022-01-24-002397-a та укладання спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 на закупівлю додаткових, аналогічних робіт на загальну суму 8658127,98 грн із застосуванням переговорної процедури закупівлі, оскільки, як стверджував відповідач-1. сума основного договору, укладеного за результатами закупівлі UA-2021-06-17-007050-c, а саме договору від 04.08.2021 №173 становила 20481663,86 грн, тобто сума спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 не перевищувала 50% суми основного договору від 04.08.2021 №173. При цьому у відзиві відповідач-1 не спростував, не заперечив та не надав якого-небудь пояснення щодо доводів прокурора у позовній заяві про те, що до основного договору від 04.08.2021 №173 відповідачем-1 та відповідачем-2 були внесені зміни додатковою угодою №2 від 18.02.2022, яким сума основного договору була зменшена до суми 13206447,33 грн. Також відповідач-1, заперечуючи проти позову, послався на те, що відповідно до акта №1 від 08.08.2022 до спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 виконавцем вже виконані роботи на суму 3277940,98 грн, а тому визнання недійсним спірного договору підряду може призвести до затягування ремонтних робіт. Сам акт №1 від 08.08.2022 (його засвідчену копію), на який відповідач-1 в якості доказу посилався у відзиві, відповідач-1 до відзиву не надав.

16.02.2023 підготовче засідання не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, ухвалою суду від 17.12.2022 підготовче засідання призначено на 09.03.2023.

23.02.2023 до Господарського суду Київської області від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій прокурор повторив свою правову позицію у спорі про відсутність правових підстав для застосування відповідачами переговорної процедури та про порушення відповідачами вимог п.5 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 без проведення конкурентної процедури закупівлі.

В підготовче засідання 09.03.2023 з`явились прокурор та позивач, не з`явились відповідач-1 та відповідач-2, які повідомлялись судом про розгляд справи №911/2150/22 у т.ч. рекомендованими поштовими відправленнями та ухвалами суду про відкладення підготовчих засідань, які оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Відповідачі про причини неявки суд не повідомили, відповідач-2 про причини неподання відзиву на позов також не повідомив, протокольною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.03.2022. Ухвала суду від 09.03.2023 про призначення справи №911/2150/22 до розгляду по суті спору на 23.03.2023 направлена відповідачу-1 та відповідачу-2 рекомендованими поштовими відправленнями від 14.03.2023 відповідно за №0103283421620 та за №0103283421256, які були вручені відповідачам відповідно 20.03.2023 та 16.03.2023.

В судове засідання 23.03.2023 з`явились прокурор та позивач, які надали пояснення по суті справи, відповідачі не з`явились. Від відповідача-1 на електронну адресу суду надійшло клопотання, без накладення електронного цифрового підпису, про розгляд справи за відсутності представника, а відповідач-2 про причини неявки суд не повідомив, протокольною ухвалою в судовому засіданні оголошено перерву на 06.04.2023.

В судове засідання 06.04.2023 з`явились прокурор та позивач, які надали пояснення по суті справи, відповідачі не з`явились, протокольною ухвалою в судовому засіданні оголошено перерву на 20.04.2023. Про оголошення перерви на 20.04.2023 у справі №911/2150/22 відповідачу-1 та відповідачу-2 направлено ухвалу суду від 06.04.2023 рекомендованими поштовими відправленнями від 07.04.2023 відповідно за №0103283417968 та за №0103283417860, які були вручені відповідачам відповідно 13.04.2023 та 12.04.2023.

20.04.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача-1 надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

20.04.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, ухвалою суду від 25.04.2023 судове засідання перепризначено на 11.05.2023, ухвала суду від 25.04.2023 направлена учасникам справи рекомендованими поштовими відправленнями.

В судове засідання 11.05.2023 з`явились прокурор та позивач, відповідачі не з`явились, відповідач-2 про причини неявки суд не повідомляв, судове засідання відкладено на 25.05.2023. Про відкладення судового засідання на 25.05.2023 у справі №911/2150/22 відповідачу-1 та відповідачу-2 направлено ухвалу суду від 11.05.2023 рекомендованими поштовими відправленнями від 15.05.2023 відповідно за №0600026929129 та за №00600026929463, які були вручені відповідачам відповідно 20.05.2023 та 18.05.2023.

В судове засідання 25.05.2023 з`явились прокурор та позивач, які надали пояснення по суті справи, також від прокурора надійшли додаткові письмові пояснення. Відповідачі в судове засідання не з`явились, відповідач-2 про причини неявки суд не повідомляв, в судовому засіданні оголошено перерву на 01.06.2023.

В судове засідання 01.06.2023 учасники справи не з`явились, що не перешкоджає вирішенню спору судом, враховуючи, що судом були вчинені усі дії для повідомлення учасників справи про розгляд справи. При цьому усі учасники були обізнані про наявність справи №911/2150/22 і мали можливість реалізувати свої процесуальні права щодо надання суду заяв по суті цієї справи.

Щодо повідомлення відповідача-2 про розгляд справи суд також зазначає, що Європейський суд з прав людини в рішенні від 10.07.1984 у справі «Гінчо проти Португалії» передбачив, що держави-учасниці Ради Європи зобов`язані організовувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити додержання положень п.1 ст.6 Конвенції та вимог щодо судового розгляду упродовж розумного строку. Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошує на тому, що право на суд не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави. Кожна з сторін, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу цікавитись провадженням у її справі.

За приписами ч.1 ст.9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Відповідно до ч.1 ст.2 та ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Отже, відповідач-2 не був позбавлений права та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалами суду у даній справі в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Крім того відповідачу-2 неодноразово судом направлялись поштовими відправленнями ухвали про призначення та відкладення судових засідань у справі, при цьому такі поштові відправлення були вручені відповідачу-2, тобто відповідач-2 був обізнаний про справу №911/2150/22, але в судові засідання не з`являвся, відзив на позовну заяву не подав, про причини неявки та неподання відзиву суд не повідомляв.

Відповідно до ч.9 ст.165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, проаналізувавши позовні вимоги та заперечення проти них, дослідивши пояснення прокурора та представника позивача, а також відзив відповідача-1 та інші заяви по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши наявні докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, суд

встановив:

Виконавчим комітетом Української міської ради (відповідач-1) в 2021 році була проведена процедура закупівлі за бюджетні кошти «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул. Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування», ідентифікатор в системі закупівель UA-2021-06-17-007050-c, надалі - закупівля UA-2021-06-17-007050-c.

За результатами цієї процедури закупівлі між відповідачем-1 в якості замовника та відповідачем-2 в якості учасника (виконавця робіт) було укладено договір від 04.08.2021 №173, надалі - основний договір №173, відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався на власний ризик, своїми силами, засобами та матеріальними ресурсами виконати відповідно до проектно-кошторисної документації роботи «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул. Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування» і здати закінчені роботи в порядку і строк, встановлені цим договором, а відповідач-1 зобов`язався прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до п.3.1 основного договору №173 загальна сума цього договору становить 20481663,86 грн. В подальшому додатковою угодою №2 від 18.02.2022 загальна сума основного договору №173 була зменшена до розміру 13206447,33 грн, в тому числі викладено в новій редакції п.3.1 основного договору №173 та Додаток 1 «Договірна ціна» у зв`язку із зменшенням суми договору. Відповідно до цих змін загальна сума основного договору №173 становить 13206447,33 грн.

Крім того, 18.02.2022 відповідачем-1 в системі закупівель був опублікований звіт про результати виконання договору про закупівлю UA-2021-06-17-007050-c, із якого також вбачається що ціна в основному договорі №173 становить 13206447,33 грн.

24.01.2022 відповідачем-1 в особі уповноваженої особи відповідача-1 прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 24.01.2022 №15, про намір укласти договір про закупівлю «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул.Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування» на суму 8658127,98 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (відповідачем-2) за результатами проведених переговорів.

У зв`язку з цим 24.01.2022 відповідачем в системі закупівель оприлюднене оголошення про проведення закупівлі за бюджетні кошти, а саме повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, надалі - закупівля UA-2022-01-24-002397-a. Суму цієї закупівлі визначено в розмірі 8658127,98 грн, постачальником визначено ТОВ "ФПК-Портал-Буд" (відповідача-2). В якості обґрунтування проведення цієї закупівлі UA-2022-01-24-002397-a за переговорною процедурою в оголошенні вказана необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. При цьому в оголошенні також зазначалось, що учасник ТОВ "ФПК-Портал-Буд" (відповідач-2) у 2021 році був обраний переможцем відритих торгів (UA-2021-06-17-007050-c) на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул. Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування», відповідачем-1 з цим переможцем (відповідачем-2) було укладено основний договір на виконання будівельних робіт на суму 20 481 663,86 грн, при цьому під час виконання будівельних робіт виникла необхідність виконання додаткових робіт, не зазначених у початковому проєкті.

За результатами цієї процедури закупівлі UA-2022-01-24-002397-a між відповідачем-1 в якості замовника та відповідачем-2 в якості учасника (виконавця робіт) було укладено договір від 21.02.2022 №33, надалі - договір підряду №33, відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався на власний ризик, своїми силами, засобами та матеріальними ресурсами виконати відповідно до проєктно-кошторисної документації роботи «Реконструкція будівлі дитячого садочку-початкової школи за адресою: вул. Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування» і здати роботи закінчені роботи в порядку і строк, встановлені цим договором, а відповідач-1 зобов`язався прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до п.3.1 договору підряду №33 загальна сума цього договору становить 8658127,98 грн.

Отже, на момент укладення договору підряду №33 від 21.02.2023 із ціною 8658127,98 грн його ціна перевищувала 50% ціни в основному договорі №173 з урахуванням додаткової угоди №2 від 18.02.2022 до основного договору (8658127,98: 13206447,33 х 100=65,56%).

На підставі наказу Держаудитслужби від 26.05.2022 №83 «Про початок моніторингу процедур закупівель» позивачем здійснено моніторинг закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, за результатом якого позивачем складено Висновок від 17.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-002397-a. У цьому Висновку від 17.06.2022 позивач вказав, що ним виявлено порушення при проведенні цієї закупівлі, яке полягало у застосуванні переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом, що є порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку із виявленням порушення законодавства у сфері публічних закупівель позивач у межах своєї компетенції в цьому Висновку від 17.06.2022 зобов`язав відповідача-1 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №33 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Звертаючись із цим позовом до суду, прокурор посилається на порушення відповідачами вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, враховуючи відсутність законних підстав для застосування переговорної процедури у цій закупівлі. Також прокурор посилається на невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації відповідача-1 при проведенні основної закупівлі UA-2021-06-17-007050-c та укладенні основного договору від 06.08.2021 №173.

Відповідач-1 проти позову заперечує, посилаючись на те, що у нього були підстави для проведення закупівлі UA-2022-01-24-002397-a та укладання спірного договору підряду №33 із застосуванням переговорної процедури закупівлі, оскільки сума основного договору від 04.08.2021 №173 становила 20481663,86 грн, тобто відповідач стверджує, що сума спірного договору підряду №33 не перевищувала 50% суми основного договору №173. Також відповідач-1 посилається на те, що визнання недійсним спірного договору підряду №33 може призвести до затягування виконання ремонтних робіт в дитячому садочку-початковій школі.

Відповідач-2 своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався.

Надаючи правову оцінку вищевказаним обставинам, а також доводам, поясненням та запереченням учасників справи, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі», надалі - Закон (із змінами та доповненнями на час здійснення спірної процедури закупівлі, тобто станом на 05.12.2021). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суд при цьому також відмічає, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угода про асоціацію) Україна взяла зобов`язання щодо послідовного наближення законодавства України у сфері державних закупівель до acquis ЄС у сфері державних закупівель, що супроводжуватиметься інституційною реформою та створенням ефективної системи державних закупівель на основі принципів, якими регулюються державні закупівлі Сторони ЄС. В Угоді про асоціацію зазначено, зокрема, що:

- основні стандарти, що регулюють процес укладення державних контрактів, походять безпосередньо з правил та принципів державних закупівель, які регулюються acquis ЄС у сфері державних закупівель, зокрема принципи недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності. (ч.1 ст.151);

- всі контракти укладаються шляхом проведення прозорих та неупереджених процедур визначення виконавця, що запобігатимуть вчиненню корупційних діянь. Ця неупередженість забезпечується, зокрема, через недискримінаційне формулювання предмету контракту, рівний доступ економічних операторів, достатні часові рамки, а також прозорий і об`єктивний підхід (ч.5 ст.151).

Використання коштів місцевого бюджету та дотримання передбачених статтею 3 Закону принципів закупівлі становить публічний інтерес, що обумовлено, насамперед, тим, що, з одного боку, бюджетні ресурси є обмеженими, а з іншого боку, обсяги державних закупівель є значними та державні закупівлі забезпечують розвиток та функціонування галузей економіки та сфер охорони здоров`я, освіти, науки, культури, фізичної культури і спорту, охорони порядку, системи національної безпеки та ін. Як вказано з цього приводу в п.8.47 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі 905/1907/21 від 21.06.2023, використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Із вищевказаного випливає, що стаття 13 Закону при проведенні закупівель надає пріоритет саме конкурентним процедурам обрання переможця (постачальника), в той час як застосування переговорної процедури є можливим лише як виняток та відповідно до умов, які визначені у ч.2 ст.40 Закону.

Очевидним також є те, що під час застосування саме конкурентних процедур закупівлі такі передбачені статтею 5 Закону принципи закупівель як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність можуть отримати свою повну практичну реалізацію.

Застосовуючи при проведенні закупівлі UA-2022-01-24-002397-a переговорну процедуру, відповідач-1 необхідність застосування цієї неконкурентної процедури обґрунтовував пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону, посилаючись на необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у учасника ТОВ "ФПК-Портал-Буд" (відповідача-2), який у 2021 році був обраний переможцем відритих торгів (UA-2021-06-17-007050-c) і з яким відповідачем-1 було укладено основний договір від 04.08.2021 №173 на суму 20481663,86 грн.

В пункті 5 частини 2 статті 40 Закону зазначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

За результатом проведення тендера UA-2021-06-17-007050-c відповідач-1 та відповідач-2 уклали основний договір від 04.08.2021 №173 на суму 20481663,86 грн. Однак в подальшому та до укладення спірного договору підряду №33 відповідач-1 та відповідач-2 внесли зміни до основного договору від 04.08.2021 №173, підписавши додаткову угоду №2 від 18.02.2022, якою зменшили суму основного договору від 04.08.2021 №173 до розміру 13206447,33 грн.

Відповідно до ч.1 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Отже, суд приходить до висновку про те, що у відповідачів не було правових підстав для укладення договору підряду №33 від 21.02.2022 за переговорною процедурою відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону, враховуючи що на момент укладення цього договору його ціна документально та фактично перевищувала 50% ціни основного договору від 04.08.2021 №173 з урахуванням додаткової угоди №2 від 18.02.2022 (8658127,98: 13206447,33 х 100=65,56%).

Цей висновок підтверджується також діями відповідача-1, який 18.02.2022 в системі закупівель опублікував звіт про результати виконання основного договору №173 про закупівлю UA-2021-06-17-007050-c, із якого також вбачається що остаточна ціна основного договору №173 становила 13206447,33 грн. Тобто сума основного договору №173, укладеного за результатами проведення тендера, на момент укладення спірного договору підряду №33 становила саме 13206447,33 грн.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що відповідач-1 міг укладати спірний договір підряду №33 у межах закупівлі UA-2022-01-24-002397-a лише за наслідками застосування однієї з конкурентних процедур, передбачених ч.1 ст.13 Закону, а не шляхом переговорної процедури, враховуючи, що сума спірного договору підряду №33 на момент його укладення перевищувала 50% ціни основного договору від 04.08.2021 №173.

При проведенні закупівлі UA-2022-01-24-002397-a відповідач-1 та відповідач-2 не могли не знати про те, що на момент проведення цієї закупівлі сума основного договору від 04.08.2021 №173 не перевищувала 13206447,33 грн, беручи до уваги, що основний договір від 04.08.2021 №173 був фактично виконаний на суму не більше 13206447,33 грн і що сторони у зв`язку з цим підписали додаткову угоду №2 від 18.02.2022, якою документально оформили зменшення суми основного договору від 04.08.2021 №173 до розміру 13206447,33 грн.

Незастосування відповідачами в такому випадку конкурентної процедури, передбаченої ч.1 ст.13 Закону, було також порушенням передбачених ст.5 Закону принципів закупівель, таких як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням, враховуючи, що інші потенційні учасники (постачальники) не були допущені до участі у закупівлі, яка проводилась за переговорною процедурою.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст.215 цього Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи, що в порушення вимог ч.1 ст. 13 та ч.2 40 Закону України «Про публічні закупівлі» спірний договір підряду №33 був укладений не за результатами конкурентної процедури закупівлі, то укладення цього договору підряду №33 відповідачем-1 з відповідачем-2 суперечить вимогам ст.ст. 5, 13 та 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, наявні підстави для визнання недійсним договору підряду №33 відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, оскільки відповідачами не дотримано добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця закупівлі (постачальника) було визначено неконкурентним способом всупереч наведеним умовам ч.1 ст. 13 та ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, доводи прокурора про порушення з боку відповідачів законодавства про публічні закупівлі у вигляді неправомірного застосування при проведенні закупівлі переговорної процедури та доводи про бездіяльність Державної аудиторської служби України щодо не здійснення захисту порушених інтересів знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Таким чином, рішення уповноваженої особи відповідача-1, оформлене протоколом від 24.01.2022 №15, про намір укласти договір про закупівлю «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул.Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування» з відповідачем-2, та укладений відповідачами договір підряду від 21.02.2022 №33 підлягають визнанню недійсними як такі, що не відповідають вимогам ст.ст. 5, ч.1 13 та ч.2 40 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до встановлених обставин справи.

При цьому суд також враховує правові позиції Верховного Суду (постанова у справі №905/1250/18 від 27.03.2019, постанова у справі №902/347/20 від 20.05.2021), з яких вбачається, що невідповідність рішення тендерного комітету нормам Закону України «Про публічні закупівлю» та укладення договору про закупівлю за результатами закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання такого рішення тендерного комітету та договору про закупівлю недійсними.

Відтак, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог як обґрунтованих, доведених та відповідачами належним чином не спростованих.

Доводи відповідача-1 про те, що сума спірної закупівлі не перевищувала 50% суми основного договору від 04.08.2021, суд відхиляє, оскільки відповідно до обставин справи до основного договору від 04.08.2021 №173 відповідачем-1 та відповідачем-2 були внесені зміни додатковою угодою №2 від 18.02.2022, якою сума основного договору була зменшена до суми 13206447,33 грн, і ці зміни на момент укладання спірного договору підряду від 21.02.2022 №33 були чинними.

Виходячи із передбачених статтею 3 Цивільного кодексу України засад цивільного законодавства щодо справедливості, добросовісності та розумності, суд зауважує, що хоча рішення уповноваженої особи Виконавчого комітету Української міської ради, оформлене протоколом від 24.01.2022 №15, про намір укласти договір про закупівлю з переговорною процедурою було прийнято ще до підписання додаткової угоди №2 від 18.02.2022 про зменшення суми основного договору від 04.08.2021 №173 до розміру 13206447,33 грн, тим не менш фактичні обставини справи вказують на те, що відповідачі станом на момент оформлення протоколу від 24.01.2022 №15 не могли не знати про те, що сума основного договору від 04.08.2021 №173 в будь-якому разі не перевищить розміру 13206447,33 грн, враховуючи несуттєвий часовий проміжок між датою складення цього протоколу від 24.01.2022 №15 та датою підписання додаткової угоди №2 від 18.02.2022 та нереальність за цей часовий проміжок збільшити ступінь виконання договору до розміру 20 481 663,86 грн. Тобто сторони не могли не знати про свої наміри зменшити суму договору від 04.08.2021 №173 до розміру 13206447,33 грн, враховуючи ступінь фактичного виконання робіт за цим договором станом на січень-лютий 2022.

Доводи відповідача-1 про те, що визнання недійсним спірного договору підряду може призвести до затягування ремонтних робіт в дитячому садочку-початковій школі, суд відхиляє, оскільки прискорення строку виконання робіт не може бути підставою та не може виправдовувати порушення з боку відповідачів у вигляді визначення переможця закупівлі (постачальника) неконкурентним способом всупереч умовам ч.1 ст. 13 та ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому суд зауважує, що у відповідача-1 була можливість завчасно провести закупівлю та визначити переможця закупівлі (постачальника робіт в дитячому садочку-початковій школі) конкурентним способом з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому у разі дотримання відповідачем-1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» це не збільшувало би строки виконання робіт. Тобто в даному випадку публічний інтерес в дотриманні замовником та учасниками конкурентного способу проведення закупівлі та визначення переможця закупівлі за бюджетні кошти на конкурентних та прозорих засадах переважає інтерес замовника у прискоренні строку виконання робіт.

Доводи прокурора про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації при проведенні основної закупівлі UA-2021-06-17-007050-c та укладенні основного договору від 06.08.2021 №173 в якості підстави для задоволення позовних вимог у справі №911/2150/22 суд відхиляє, оскільки ці доводи не впливають на вирішення справи №911/2150/22. Так, у межах справи №911/2150/22 розглядаються позовні вимоги щодо укладеного договору підряду №33 у межах закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, не закупівлі UA-2021-06-17-007050-c. Прокурор в позовній заяві хоч і стверджує про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації при проведенні основної закупівлі UA-2021-06-17-007050-c, однак укладений за результатами цієї закупівлі UA-2021-06-17-007050-c основний договір від 06.08.2021 №173 з додатковими угодами прокурор не оспорює та не стверджує про недійсність самого основного договору від 06.08.2021 №173 з додатковими угодами до нього. При цьому статтею 204 Цивільного кодексу України встановлена презумпція правомірності правочину. В такому випадку доводи про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації при проведенні основної закупівлі UA-2021-06-17-007050-c не зачіпають питання правомірності або неправомірності проведеної закупівлі UA-2022-01-24-002397-a, враховуючи що прокурор у справі №911/2150/22 не оспорює дійсність самого основного договору від 06.08.2021 №173 з додатковими угодами до нього. У зв`язку з цим доводи прокурора в цій частині судом відхиляються, що, однак, не впливає на висновок суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, який зазначено вище.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст.74 Господарського процесуального кодексу України).

Належними у розумінні ч.1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно з ч.2 ст.76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч.1 ст.79 Господарського процесуального кодексу України).

У зв`язку із задоволенням позову судовий збір покладається судом на відповідачів в рівних частках відповідно до ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України. За подання позову сплачено судовий збір в сумі 4962,00 грн. Отже, з кожного з відповідачів належить стягнути 50% від загальної суми сплаченого судового збору, тобто по 2481 грн 00 коп. з кожного відповідача.

Керуючись ст. 2, 7, 8, 11, 13, 14, 18, 20, 73-80, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги Керівника Обухівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Державної аудиторської служби України до Виконавчого комітету Української міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» про визнання недійсними рішення та договору підряду задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення уповноваженої особи Виконавчого комітету Української міської ради (08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пл. Т.Шевченка, 1, ідентифікаційний код 24884653), оформлене протоколом від 24.01.2022 №15, про намір укласти договір про закупівлю «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул.Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування» з Товариством з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (02160, м. Київ, просп. Соборності, 7А, оф. 519, ідентифікаційний код 32771651).

3. Визнати недійсним договір від 21.02.2022 №33, укладений між Виконавчим комітетом Української міської ради (08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пл. Т.Шевченка, 1, ідентифікаційний код 24884653) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (02160, м. Київ, просп. Соборності, 7А, оф. 519, ідентифікаційний код 32771651) з предметом договору «Реконструкція будівлі дитячого садочку - початкової школи за адресою: вул.Юності, 3 в м.Українка Обухівського району Київської області. Коригування».

4. Стягнути з Виконавчого комітету Української міської ради (08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, пл. Т.Шевченка, 1, ідентифікаційний код 24884653) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м.Київ, бул. Л.Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФПК-Портал-Буд» (02160, м. Київ, просп. Соборності, 7А, оф. 519, ідентифікаційний код 32771651) на користь Київської обласної прокуратури (01601, м.Київ, бул. Л.Українки, 27/2, ідентифікаційний код 02909996) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

6. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення Господарського суду Київської області набирає законної сили у строк та порядку, які передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 30.08.2022.

Суддя О.О. Третьякова