ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 601/2491/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/817/236/23 Доповідач - ОСОБА_2

Категорія - ст. 336 КК

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 червня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Щастя Жовтневого району, Луганської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та жителя АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.336 КК України - ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації.

А саме в тому, що згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено та провести загальну мобілізацію.

Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 року на 90 діб, згідно з Указом Президента від 17.05.2022 року. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб.

Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Органом досудового розслідування встановлено, що у ОСОБА_8 після введення воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 конкретна дата не встановлена, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_8 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 21.07.2022 року №7/20144. ОСОБА_8 не мав, відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

В обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 09.09.2022 року за місцем свого проживання ( АДРЕСА_3 ) повістку з вимогою прибути 11.09.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації на особливий період за військово-обліковою спеціальністю №790037, не з`явився без поважних причин.

11.09.2022 року ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин, не прибув у визначений у повістці день та час, чим здійснив кримінально-протиправне діяння.

ОСОБА_8 впродовж періоду часу з 11.09.2022 року до 14.12.2022 року не повідомив ІНФОРМАЦІЯ_4 про причини неявки, вільний час проводить на власний розсуд до теперішнього часу.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_8 , в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 червня 2023 року скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок керувався лише однією підставою: право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст.35 Конституції України, і включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою, тобто ОСОБА_8 підпадає під дію ч.4 ст. 35 Конституції України, ч.4 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.

Апелянт зазначає, що суд в порушення ст. 22 КПК України, п.1 ч.7 ст.56 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" під час ухвалення вироку зайняв позицію сторони захисту.

Наголошує на тому, що у матеріалах судової справи знаходиться лист Кременецької районної військової адміністрації від 17.10.2022 № 01-1398/02-20 про те, що ОСОБА_8 не звертався із заявою про проходження альтернативної (невійськової) служби.

Зазначає, що ОСОБА_8 був військовозобов`язаним та придатним до військової служби, відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 21.07.2022 № 7/20144.

Апелянт стверджує, що сторона обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучила військовий квиток серія НОМЕР_2 , який підтверджує, що обвинувачений проходив військову службу з 26.11.1996 по 29.06.1998 у військовій частині НОМЕР_3 із військово-обліковою спеціальністю водій (790037). Проте суд у своєму рішенні не оцінив вказаний доказ, що є істотним порушенням вимог КПК України та вказує на неповноту судового розгляду.

Апелянт вважає, що релігійні переконання ОСОБА_8 не є підставою для звільнення його від виконання військового обов`язку.

Посилається на те, що в рішенні суд зазначив, що ОСОБА_8 належить до релігійної організації, однак, сторона захисту не надала, а суд не навів належних доказів, які підтверджують вказане твердження.

Вказує, що 13.02.2023 року, на стадії судового розгляду, сторона захисту відкрила: письмові пояснення ОСОБА_10 , письмові пояснення ОСОБА_11 , копію посвідчення священнослужителя ОСОБА_10 , копію довідки від 29.01.2023 № 03 з Церкви адвентистів сьомого дня, копію довідки від 31.01.2023 № 011-01 з Церкви адвентистів сьомого дня.

Сторона захисту в порушення ст. 315, 317 КПК при відкритті додаткових матеріалів не надала жодних відомостей про причини неможливості раніше надати вказані матеріали.

Як зазначає апелянт, ОСОБА_8 не надав жодних відомостей щодо його відношення до релігійної організації. При цьому ОСОБА_8 підтвердив, що він є військовозобов`язаний та проходив військову службу з 26.11.1996 по 29.06.1998 у військовій частині НОМЕР_3 із військово-обліковою спеціальністю водій (790037). Після проходження військової служби працював в Донецькій транспортній міліції з 1999 по 2002 рік. Будь-яких документів, які б підтверджували, що 27.07.2002 ОСОБА_8 пройшов хрещення та здійснив вступ до релігійної організації Церкви християн Адвентистів Сьомого дня, що у м. Лисичанськ Луганської області, тобто що він дійсно із 27.07.2002 є членом релігійної організації, останній суду не надав.

Апелянт звертає увагу, що згідно із довідкою управління соціального захисту населення та охорони здоров`я Кременецької міської ради від 08.11.2022 № 01-03/777, ОСОБА_8 з 12.07.2022 перебуває на обліку як внутрішньо переміщена особа.

Апелянт звертає увагу, що відповідно до ст. 7 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» для вирішення питань проходження альтернативної служби Кабінетом Міністрів України та місцевими державними адміністраціями можуть утворюватися відповідні допоміжні органи у справах альтернативної служби. Законодавство визначає один орган у справах альтернативної служби.

Вказує, що ст. 4 Закону на альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Тобто, заявник має підтвердити уповноваженому органу істинність переконання. Проте вказані обставини не відображені у вироці суду.

Як вказує апелянт, згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 "Про загальну мобілізацію" оголошено провести загальну мобілізацію. ОСОБА_8 21.07.2022 взятий на облік військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_4 і визнаний придатним для проходження військової служби.

Апелянт вказує, що строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період - є два самостійні види військової служби. Законодавство України надає лише право на заміну строкової військової служби на альтернативну (невійськову) службу. Положення щодо заміни військової служби за призовом під час мобілізації на особливий, на альтернативну (невійськову) службу у законодавстві, відсутні.

Звертає увагу, що Конституція України, частина 4 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" надає лише право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою. Вказаний обов`язок у держави перед громадянином відсутній.

Звертає увагу, що на даний час положення жодного законодавчого акту щодо проведення загальної мобілізації не визнано неконституційним, тому не має підстав вважати, що вищевказані Закони України суперечать ст. 35 Конституції Україні в частині права громадян на проходження альтернативної (невійськової) служби.

Крім того, Указ Президента України також не звільняє жодної категорії громадян України від виконання свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 , доказуючи своє право на проходження альтернативної (невійськової) служби, не згадує, що ст. 35 Конституції України встановлює, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. Обвинувачений не навів жодних даних, яким чином він виконав свій обов`язок перед державою.

Апелянт вважає, що суд здійснив неправильне посилання на рішення Європейського суду з прав людини, оскільки в одних відсутні переклади вказаних рішень, з інших зробив недостовірні висновки.

Зазначає, що відповідно до Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод право на свободу віросповідання є не абсолютним. Статті Конвенції визначають основоположні права людини, пов`язані зі свободою думки, совісті та релігії, а також рівності перед законом і захистом від дискримінації.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неповноту судового розгляду. Зокрема вказує, що суд не зазначив жодної позиції щодо трьох доказів сторони обвинувачення: військового квитка серії НОМЕР_2 ; обліково-послужної картки до воєнного квитка; листа Кременецької районної військової адміністрації від 17.10.2022 № 01-1398/02-20.

Апелянт зазначає, що військовий квиток серії НОМЕР_2 та обліково-послужна картка до воєнного білету підтверджують, що ОСОБА_8 проходив військову службу з 26.11.1996 по 29.06.1998 у військовій частині НОМЕР_3 із військово-обліковою спеціальністю водій (790037).

Як вказує апелянт, фактично мобілізація ОСОБА_8 за призовом здійснюється за військово-обліковою спеціальністю водій, що не передбачає безпосереднє ураження живої сили противника. У Збройних Силах України існує значна кількість професій та посад, що не пов`язані з безпосередньою участю у бойових діях та перебування на яких не суперечить заповіді "не вбий".

Апелянт звертає увагу, що суд не дав оцінки листу Кременецької районної військової адміністрації від 17.10.2022 № 01-1398/02-20, який підтверджує, що ОСОБА_8 не звертався із заявою про проходження альтернативної (невійськової) служби.

Вважає, що оцінивши усю сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, є підстави для ухвалення обвинувального вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього кодексу.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Висновки суду викладені у вироку, при мотивуванні юридичної оцінки дій ОСОБА_8 , якого суд визнав невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про його винуватість чи невинуватість.

Підставами виправдування ОСОБА_8 суд вказав, що останній реалізував своє право на свободу совісті та віросповідання і на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.

Проте, колегія суддів, вивчивши та дослідивши матеріали справи не може погодитись з таким висновком суду, оскільки винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції дав невірну оцінку.

За результатами проведеного апеляційного розгляду з дослідженням обставин справи, колегія суддів встановила такі обставини вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до військового квитка серії НОМЕР_2 та обліково-послужної картки до нього - ОСОБА_8 є військовозобов`язаним, проходив військову службу з 26.11.1996 по 29.06.1998 у військовій частині НОМЕР_3 із військово-обліковою спеціальністю водій (790037).

Як вказав ОСОБА_8 , після проходження військової служби з 1999 по 2002 роки працював в Донецькій транспортній міліції.

24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строк якого продовжено.

Як стверджує довідка управління соціального захисту населення та охорони здоров`я Кременецької міської ради від 08.11.2022 №01-03/777 - ОСОБА_8 з 12.07.2022 перебуває на обліку як внутрішньо переміщена особа та перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 21.07.2022 №7/20144 - ОСОБА_8 придатний до військової служби.

09.09.2022 за місцем свого проживання - АДРЕСА_3 - ОСОБА_8 особисто отримав повістку з вимогою прибути 11.09.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, за військово-обліковою спеціальністю №790037.

Як ствердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - 09.09.2023 року особисто вручили повістку ОСОБА_8

11.09.2022 року, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин ОСОБА_8 не прибув у визначений у повістці день та час до ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто своїми діями ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вказані обставини підтвердив свідок ОСОБА_14 , який вказав, що ОСОБА_8 11.09.2022 року не з`явився на відправку без поважних причин.

Об`єктивна сторона злочину за ст. 336 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, на особливий період.

Безпосереднім об`єктом цього злочину є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил , на які відповідно до ч.2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.

Стаття 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначає загальну мобілізацію як складову частину організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

Саме це і є підставою криміналізації ухилення від призову за мобілізацією осіб, які підлягають такому призову.

За таких обставин, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, без поважних причин не прибув у визначений у повістці день і час до ІНФОРМАЦІЯ_3 , для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, за військово-обліковою спеціальністю водій (№790037), чим вчинив кримінальне діяння, передбачене ст. 336 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про належність його до християнської спільноти "Церкви адвентистів 7-го дня", релігійні переконання якої не допускають користуватися зброєю, в зв`язку з чим просив звільнити його від призову на військову службу під час мобілізації або направити на альтернативну (невійськову) службу - є необґрунтованими з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що 27.07.2002 року пройшов хрещення та здійснив вступ до релігійної організації Церкви християн Адвентистів Сьомого дня в м.Лисичанськ Луганської області, проте жодних належних та допустимих доказів, що він з 27.07.2002 року є членом вказаної релігійної організації, суду не надав.

Посилання сторони захисту на довідки видані 29.01.2023 №3 та від 31.01.2023 №011-01 стосуються релігійних громад Церкви Адвентистів Сьомого дня м.Кривий Ріг Дніпропетровської області та м.Краматорськ Донецької області, в яких, як ствердив ОСОБА_8 , хрещення не приймав та членом яких не є.

З показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_8 з травня 2022 року відвідує Богослужіння, вважають його постійним членом Церкви адвентистів сьомого дня, однак їм невідомо чи приймав хрещення в 2002 році ОСОБА_8 в м. Лисичанськ та чи проходив перевірку та випробування, щоб стати членом такої релігійної організації.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про подання ним заяви до уповноважених органів для проходження альтернативної (невійськової) служби.

Так, відповідно до повідомлення начальника Кременецької районної військової адміністрації Тернопільської області ОСОБА_15 від 17.10.2022 року, на запит слідчої ОСОБА_16 - ОСОБА_8 до Кременецької районної військової адміністрації із заявою звільнити його від призову на військові збори у зв`язку з його релігійними переконаннями не звертався.

В суді апеляційної інстанції з`ясовано, що ОСОБА_8 09.09.2022 року подав ІНФОРМАЦІЯ_5 заяву, відповідно до якої просив звільнити його від призову на військову службу під час мобілізації або ж направити на альтернативну (невійськову) службу та 13.09.2022 року отримав відповідь, згідної з якою надання відстрочки від призову по мобілізації не передбачено.

Також, з повідомлення начальника Кременецької районної військової адміністрації Тернопільської області ОСОБА_15 від 29.03.2023 року вбачається, що ОСОБА_8 в березні 2023 року подав заяву про заміну військової служби на невійськову, яку було скеровано для вжиття заходів до ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Згідно з відповіддю начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_17 ОСОБА_8 відмовлено у заміні військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу в зв`язку з тим, що чинним законодавством така заміна не передбачена.

За наведених обставин, рішення про заміну ОСОБА_8 військової служби на альтернативну - не приймалися.

Сторона захисту, посилаючись на ст. 35 Конституції України зазначає про передбачене право вірян на заміну військової служби на альтернативну (невійськову). Однак, такі доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу" визначено організаційно-правові засади альтернативної (невійськової) служби (далі - альтернативна служба), якою відповідно до Конституції України має бути замінене виконання військового обов`язку, якщо його виконання суперечить релігійним переконанням громадянина.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» на альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Статтею 1 цього Закону визначено, що альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлює такі види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Вказаний Закон встановлює, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - це два самостійні види військової служби і Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу" альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби.

Заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу - Законом не встановлена.

Відповідно до Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24 лютого 2022 року - на всій території України введено воєнний стан.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України - оголошено про проведення загальної мобілізації.

Згідно з вимогами ч.3 статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України (ухилення від призову за мобілізацією) є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема, комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч.2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"- особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів встановила, що ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, знаючи про відсутність будь-яких рішень щодо заміни на невійськову службу, не маючи підстав на альтернативну службу під час мобілізації на особливий період, отримавши особисто повістку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, за військово-обліковою спеціальністю водій ( 790037 ), чим ухилився від призову за мобілізацією.

Враховуючи, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 336 КК України виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України за наступних обставин.

Згідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено провести загальну мобілізацію.

Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 року на 90 діб, згідно з Указом Президента від 17.05.2022 року. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб.

Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

У ОСОБА_8 після введення воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, конкретна дата не встановлена, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_8 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно до довідки військово-лікарської комісії від 21.07.2022 року №7/20144. ОСОБА_8 не мав, відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, ОСОБА_8 , переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 09.09.2022 року за місцем свого проживання ( АДРЕСА_3 ) повістку з вимогою прибути 11.09.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації на особливий період за військово-обліковою спеціальністю №790037, не з`явився без поважних причин.

11.09.2022 року ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин, не прибув у визначений у повістці день та час, чим здійснив кримінально-протиправне діяння, передбачене ст. 336 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує вимоги ст. 50, 65 КК України, зокрема те, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

При цьому колегія враховує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вини своєї не визнав, є одруженим та за відсутності пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин колегія приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 червня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді