Справа № 177/751/21

Провадження № 1-кп/177/22/23

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року м. Кривий Ріг

Криворізький районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12021041230000372 від 04.05.2021 за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, військовозобов`язаного, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , періодично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України,

за участі:

прокурора ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

04.05.2021 близько 01:00 год, ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , та через хвіртку потрапив на територію домоволодіння. Після чого, перебуваючи на території домоволодіння та продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 , через незачинені двері проник до приміщення сараю, достовірно знаючи, що в приміщенні знаходиться транспортний засіб - мотоцикл «Восход 2М», темно-вишневого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав неповнолітньому ОСОБА_5 . Після чого, ОСОБА_3 , переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а власник майна відсутній, викотив з сараю та в подальшому з території домоволодіння мотоцикл «Восход 2М», темно-вишневого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та на вказаному транспортному засобі зник з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим незаконно заволодів цим транспортним засобом - мотоциклом, належним ОСОБА_5 , чим потерпілому завдано матеріальну шкоду.

Умисні дії ОСОБА_3 , суд кваліфікує за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненим з проникненням у сховище.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_3 вину у пред`явленому обвинувачені не визнав. Суду пояснив, що потерпілий ОСОБА_5 , якого він раніше знав та мав товариські відносини, зателефонував йому 03.05.2021 близько 14 чи 15 год та повідомив, що треба зробити його мотоцикл, повідомивши, що він залишить його біля двору бабусі ОСОБА_8 . Запитав чи зможе він його забрати після роботи, відремонтувати або розібрати на запчастини. На що він погодився та йдучи з роботи близько о пів на першу ночі 04.05.2021, забрав мотоцикл біля хвіртки будинку бабусі ОСОБА_9 та покотив до себе додому. Ключі від мотоциклу йому ОСОБА_9 не передавав. З якого телефону телефонував ОСОБА_9 , ОСОБА_3 не вказав, зазначивши, що він ( ОСОБА_10 ) вже має інший телефон. Вказував, що мотоцикл був у неробочому стані, мав розбиту фару. Про те, що двигун мотоциклу не працює, йому повідомив ОСОБА_8 . Також вказував, що про те, що ОСОБА_9 має мотоцикл він дізнався від сестри ОСОБА_11 , за місяць до вказаних подій та мав телефонну розмову з ОСОБА_9 щодо придбання у нього вказаного мотоцикла, просив його притримати для нього. Також зазначав, що раніше ОСОБА_9 дозволяв брати його мопед, але вказаний мотоцикл брати дозволу не надавав, лише попросив відремонтувати. ОСОБА_3 пояснював, що мотоцикл він забрав біля воріт та хвіртки домоволодіння бабусі ОСОБА_9 , на територію домоволодіння не заходив. Мотоцикл приводив у рух шляхом котіння, двигун не вмикав.

Пояснив, що прикотивши мотоцикл до місця свого проживання, де проживав з бабусею, він поставив його у дворі між сараєм та кухнею, щоб його не намочив дощ. Мотоцикл ніхто не бачив, оскільки було пізно, його бабуся вже спала. В день затримання, на вимогу працівників поліції, він викотив мотоцикл з двору домоволодіння за межі двору, до воріт.

ОСОБА_3 зазначав, що на стадії досудового розслідування визнавав вину в інкримінованому діянні під тиском.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_5 суду пояснив, що ОСОБА_3 раніше знав, мав товариські відносини. Пояснив, що мотоцикл «Восход 2М», темно-вишневого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , він придбав за власні кошти, а саме за 4500 грн, шляхом передання коштів продавцю, на що взамін отримав технічний паспорт на транспортний засіб. Певний період часу він користувався транспортним засобом, зокрема 03.05.2021 він їздив на ньому, після чого, в присутності бабусі ОСОБА_12 , як зазвичай, поставив мотоцикл у господарській будівлі на території домоволодіння своєї бабусі ОСОБА_12 та пішов додому. Запевняв, що мотоцикл був у робочому стані, до моменту викрадення ні пошкоджень фари, ні пошкоджень двигуна не мав. Заперечив факт спілкування в телефонному режимі з ОСОБА_13 щодо вказаного транспортного засобу, вказував, що навіть телефону ОСОБА_3 не мав. Вказував, що не надавав дозволу ОСОБА_14 брати його мотоцикл, розмови про ремонт мотоцикла чи про його розбір на запчастини не мав, наполягав на тому, що мотоцикл був повністю справним, він мав намір його продати, у разі наявності будь-яких несправностей має навики провести ремонт самостійно.

Потерпілий вказував, що близько 07 години ранку 04.05.2023 йому зателефонувала бабуся ОСОБА_15 , яка повідомила, що з господарської будівлі зник його мотоцикл, на що він повідомив, щоб бабуся викликала поліцію та поїхав на місце події. В подальшому він разом з працівниками поліції прибув до місця проживання ОСОБА_3 , оскільки останній вказав, що мотоцикл у нього вдома. Прибувши до місця проживання ОСОБА_3 , він побачив, що в його мотоцикла розбита передня фара та вирвана проводка, що унеможливлювало заведення двигуна за допомогою ключа. ОСОБА_10 за допомогою скручування дротів завів двигун мотоцикла та в подальшому він - ОСОБА_9 на прохання працівників поліції, в їх супроводі, доставив мотоцикл на штраф майданчик, де він зберігається досі. Потерпілий уточнив, що після вилучення мотоцикла у ОСОБА_3 , він одразу поставив на мотоцикл нову передню фару, у зв`язку з тим, що транспортування автотранспортних засобів з пошкодженими освітлювальними приборами заборонено, після чого невідкладно доставив мотоцикл до місця зберігання.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що в травні 2021, на наступний день після свята Пасхи, її онук ОСОБА_5 їздив на мотоциклі та 03.05.2021 до 21:00 год, як зазвичай, поставив мотоцикл в господарську будівлю, що розташована на території її домоволодіння. Свідок вказувала, що вхід до вказаного домоволодіння, що огороджене парканом, здійснюється через хвіртку, двері господарської будівлі зачиняються, але замка не мають. Свідок пояснювала, що ОСОБА_9 ставив мотоцикл до господарської побудови в її присутності, після чого вона зачинила двері в господарській будівлі. Прокинувшись ранком 04.05.2023, вона виявила відсутність мотоциклу, про що близько 07 год ранку повідомила онука. Онук ОСОБА_9 повідомив, що мотоцикл він не брав та сказав викликати поліцію. Саме вона складала заяву до поліції, оскільки з її домоволодіння було викрадено транспортний засіб онука ОСОБА_9 , який він купував за власні кошти, накопичені від підробітків.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 суду повідомив, що в 2020 році він придбав у дідуся, що проживав по сусідству мотоцикл за який передав близько 800 грн, а власники передали йому документи на мотоцикл. Він здійснив ремонт мотоциклу, зокрема катушку, кришку бокову та приблизно навесні 2021 року продав його в ідеальному стані, хлопцю високого зросту та худорлявої статури, на ім`я ОСОБА_11 , який передав кошти в сумі близько 4500 грн., а він передав йому технічний паспорт на мотоцикл. Підтвердив, що саме мотоцикл фотознімки якого наявні в матеріалах справи ним продавався ОСОБА_9 , з переданням технічного паспорту, копія якого також наявна в матеріалах справи.

Свідок ОСОБА_17 , яка доводиться бабусею по лінії матері ОСОБА_3 , суду пояснювала, що ОСОБА_3 постійно проживає з нею за адресою: АДРЕСА_1 . 04.05.2021 вона о 08:00 год пішла поратися на городі, коли онук ще спав. Напередодні ввечері, онук повернувся додому близько 22-23 год, вони повечеряли та вона лягла спати. Коли вона поралася на огороді, приїхали два працівники поліції, серед яких дільничний, які зайшли на територію її домоволодіння та в будинку розбудили ОСОБА_3 , після чого повезли на автомобілі. Коли вона пішла по вулиці, зустріла дільничного інспектора ОСОБА_18 , який підвіз її на автомобілі додому та повідомив, що поліція займається викраденням мотоциклу. Під`їжджаючи до будинку, вона мотоциклу не бачила, але в подальшому, коли приїхали працівники поліції, привезли ОСОБА_3 , вона бачила мотоцикл за територією свого домоволодіння, біля паркану. Працівники поліції не могли привести в рух мотоцикл, але ОСОБА_3 зміг завести двигун та привести його в рух. Вказувала, що згоди на огляд домоволодіння не надавала, від надання такої згоди відмовилася, жодні документи працівникам поліції не підписувала.

Свідок Снігур суду пояснив, що в травні 2021 року близько 12 години ночі, йдучи з вулиці Широка в напрямку свого дому, він бачив як двоє осіб чоловічої статі котили мотоцикл по вулиці Центральній в напрямку І кварталу, тобто в напрямку місця проживання ОСОБА_3 . За статурою та зростом один з хлопців був схожий на ОСОБА_3 , але достовірно стверджувати свідок не міг, оскільки на вулиці було темно, вуличне освітлення було відсутнє. Мотоцикл котили, без ввімкнення двигуна та освітлювальних приборів мотоцикла. Зранку йому зателефонував дільничний, запитав чи нічого він не бачив, після чого він повідомив дільничному вказану інформацію, йому було продемонстровано мотоцикл вишневого кольору, що належав ОСОБА_9 , який був схожим на той, що котили вночі.

Свідок ОСОБА_19 допитаний за ініціативою сторони захисту, суду пояснив, що був залучений до участі в процесуальній дії щодо справи по заволодінню мотоциклом. Він та інший чоловік тривалий час стояли поруч, в декількох метрах, поки працівники поліції описували мотоцикл Восход, темного кольору, що стояв на дорозі біля двору будинку ОСОБА_20 . Пояснював, що після проведення слідчої дії, працівником поліції було складено протокол, який вони з іншим понятим підписали. Відповідаючи на запитання, свідок пояснював, що під час слідчої дії, працівники поліції жодного тиску відносно будь-кого не чинили, не пам`ятав, щоб на ОСОБА_21 були кайданки. На питання захисника, свідок вказував, що дійсно напередодні вживав алкогольні напої, але в день коли був залучений до вказаної процесуальної дії алкоголю не вживав, почувався добре, усвідомлював обставини та хід процесуальної дії. Після перегляду відеозапису з місця проведення процесуальної дії від 04.05.2021 (а.п. 32-33), свідок вказав, що відсутність їх фіксації на першому відео зумовлена тим, що вони стояли збоку.

Свідок ОСОБА_22 , будучи допитаним в якості свідка за ініціативою сторони захисту, суду пояснив, що він разом з ОСОБА_19 був запрошений працівниками поліції для участі в процесуальній дії, хід якої він майже не пам`ятає, оскільки в цей день, до залучення його понятим, вживав алкогольні напої та перебував у стані алкогольного сп`яніння. Вказував, що на місці проведення процесуальної дії, на дорозі біля двору стояв мотоцикл, який саме не пам`ятав. Скільки часу проводилася процесуальна дія він не пам`ятає, підписуючи зміст протоколу, його не читав, але в протоколі щось написано було. Пояснював, що запрошуючи їх для участі в процесуальній дії, працівники поліції представилися, запросили бути свідками та показували мотоцикл. На місці події був ОСОБА_3 , не пам`ятав щоб відносно будь-кого чинився тиск. Також свідок ОСОБА_22 пояснив, що до судового засідання мав розмову з захисником ОСОБА_7 , який запросив його до м. Кривий Ріг та в приміщенні кабінету демонстрував відеозапис проведеної процесуальної дії, відтворюючи його не повністю. Саме на основі переглянутого відеозапису, за допомогою адвоката ОСОБА_7 , він склав письмові пояснення, що долучені до матеріалів справи. При цьому, після демонстрації вказаних письмових пояснень свідку (а.с. 186 т. 2), він вказав, що не підтверджує їх, дані заяви щодо його запрошення о 14:08 він зазначав згідно продемонстрованого адвокатом відеозапису, час перебування на місці вказаної процесуальної дії він не пам`ятає, дані щодо того, що протокол був не заповненим, складеним пізніше без їх присутності, що його відпустили через дві хвилини після підписання незаповненого бланку протоколу, не підтвердив, вказуючи, що обставин проведеної процесуальної дії не пам`ятає, та саме про це мав би вказати у заяві. В ході судового засідання, свідок ОСОБА_22 не підтвердив зміст заяви від 09.06.2023, складеної ним за допомогою адвоката ОСОБА_7 .

Крім цього, вина ОСОБА_3 у вчиненні вказаного правопорушення, підтверджена письмовими доказами, безпосередньо досліджених судом.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 04.05.2021, проведеного в присутності понятих, за участі ОСОБА_12 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , територія вказаного домоволодіння огороджена дерев`яним парканом. В ході процесуальної дії проведено огляд господарської будівлі, що розташовувалася ліворуч при вході, вхід до якої здійснюється через дерев`яні двері, без замка (а.п. 7-9).

В ході протоколу огляду від 04.05.2021, проведеного за участі понятих, експерта спеціаліста-криміналіста та ОСОБА_3 , з використанням відеофіксації, оглянуто ділянку місцевості, що розташована біля металевих воріт до входу на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , на якій був розташований мотоцикл «Восход 2М» днз 12-83 ДПЗ, в корпусі темно-червоного кольору 1979 р.в., шасі НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , об`ємом двигуна 175 см3. На мотоциклі виявлені пошкодження у вигляді відсутності оптики передньої фари. В ході огляду, ОСОБА_3 , який стояв поруч з мотоциклом, вказував, що він його вкрав у ніч на 04.05.2021 з території домоволодіння АДРЕСА_3 , будучи в стані сп`яніння, з метою покататися та прикотив до місця свого мешкання: АДРЕСА_4 (а.п. 32-36).

Як слідує з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, будинок АДРЕСА_1 належить ОСОБА_17 та ОСОБА_23 (а.п. 75-77), при цьому ОСОБА_17 відмовилася надавати згоду на проведення огляду місцевості біля будинку (а.п. 31), що вона підтвердила в ході судового засідання та що додатково підтверджено відеозаписом огляду проведеного за вказаною адресою 04.05.2021. Разом з тим, ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2021 легалізовано проведення процесуальної дії, під час якої було виявлено та вилучено мотоцикл «Восход 2М», 1979 р.в., темно-вишневого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_3 , номер рами НОМЕР_2 (а.п. 81-82).

За результатами проведеної судової транспортно-товарознавчої експертизи від 05.05.2021, середня ринкова вартість колісного транспортного засобу марки «Восход» моделі «2М», з номером двигуна НОМЕР_3 , номер рами НОМЕР_2 , темно-вишневого кольору, без урахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов у яких він експлуатувався (зберігався), станом на 04.05.2021, могла складати 8075,25 грн (а.п. 70-73). Визначена вказаним висновком експерта вартість транспортного засобу, не впливає на кваліфікацію даного кримінального правопорушення, в межах висунутого обвинувачення.

Вказаний транспортний засіб визнано речовим доказом по кримінальному провадженню згідно постанови від 04.05.2021 та передано на відповідальне зберігання на майданчик Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.п. 74). Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.05.2021, накладено арешт на вказаний мотоцикл, з забороною власнику та довіреним особам розпоряджатися, а також відчужувати мотоцикл до закінчення судового провадження (а.п. 86-87).

Відповідно до протоколу затримання підозрюваного, 04.05.2021 ОСОБА_3 затримано о 17.45 год 04.05.2021 в кабінеті № 319 по просп. Поштовий, буд. 71 м. Кривий Ріг, в ході затримання нічого не вилучалося, при затриманні забезпечена присутність захисника (а.п. 37-41, 44). 05.05.5021 ОСОБА_3 залучено захисника ОСОБА_7 (а.п. 47-48). Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.05.2021 ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту (а.п. 58-60).

Стороною захисту ОСОБА_3 , після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, подано клопотання про визнання доказів по справі недопустимими.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів по справі, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Виходячи з наведеного, суд може визнати той чи інший доказ недопустимим лише за умови, якщо допущені процесуальні порушення призвели до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. Висновки з питань оцінки допустимості доказів, викладено зокрема в постанові ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, та системно застосовуються в судовій практиці.

Стороною захисту заявлялося клопотання про визнання недопустимим доказів по кримінальному провадженню, через нібито не підписання та підробку постанови про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні (а.с. 27-33 т.1). Ці доводи сторони захисту суд розцінює критично, оскільки матеріали кримінального провадження досліджені в судовому засіданні в змагальному процесі, містять належним чином оформлену постанову від 04.05.2021 про визначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, підписану уповноваженим суб`єктом - керівником Криворізької центральної окружної прокуратури (а.п. 13). Оригінал вказаної постанови повністю відповідає копії наданій захисником (а.с. 36 т.1), у верхньому куті постанови здійснена нумерація, що відповідає опису матеріалів кримінального провадження (а.с. 37 т.1). Надані захисником зображення (а.с. 34-35 т.1), мають невідоме походження. Протокол про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження сторони захисту (а.п. 119-120) не містить жодних зауважень щодо оформлення матеріалів кримінального провадження, не підписаних, або підписаних неуповноваженою особою документів, тощо. Суду стороною захисту, в змагальному процесі, не надано жодних належних та допустимих доказів, щодо підтвердження доводів про підроблення документів кримінального провадження, хоча право на подання доказів у змагальному процесі судом роз`яснювалося від початку судового розгляду. Враховуючи наявність в матеріалах кримінального провадження належно оформленої постанови про визначення групи прокурорів, суд приходить до висновку про безпідставність доводів сторони захисту щодо неповноважності прокурора ОСОБА_4 та недопустимості доказів по даному кримінальному провадженню, з посиланням на відсутність та підроблення постанови про групу прокурорів.

10.02.2022 року стороною захисту заявлено клопотання про визнання всіх доказів по кримінальному провадженню недопустимим у зв`язку не наданням стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження.

Порядок розкриття сторонами одна одній доказів у кримінальному провадженні та наслідки не здійснення розкриття визначені ст. 290 КПК України.

Суд критично оцінює доводи сторони захисту про не розкриття їй стороною обвинувачення доказів по даному кримінальному провадженню, адже факт розкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження стороні захисту - обвинуваченому ОСОБА_3 та його вільно обраному захиснику ОСОБА_7 , підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.05.2021, який містить інформацію про те, що стороні захисту розкриті матеріали зібрані на стадії досудового розслідування в 1 томі на 118 аркушах, протокол містить інформацію про ознайомлення їх з матеріалами кримінального провадження, жодних зауважень протокол не містить, за виключенням клопотання захисника про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 (а.п. 119). Отже, клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими через їх не розкриття, є безпідставним та задоволенню не підлягає.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання очевидно недопустимим доказом мотоцикл «Восход 2М» 1979 року випуску днз НОМЕР_1 (а.с. 127-130 т.2). Обґрунтовуючи вказане клопотання сторона захисту зазначала, що вказаний доказ не було відкрито стороні захисту, а транспортний засіб зберігався в невідомому місці. Вказане клопотання сторони захисту не підлягало до задоволення, за відсутності підстав, визначених ст. 87 КПК України, для визнання вказаного доказу очевидно недопустимим. Питання допустимості вказаного доказу суд вирішує в нарадчій кімнаті, при цьому виходить з наступного. Вказаний транспортний засіб визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні, про що свідчить постанова слідчого від 04.05.2021, в якій вказано, що місцем зберігання транспортного засобу є облаштований майданчик Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.п. 74). З вказаною постановою та наявністю по даному кримінальному провадженню речового доказу - мотоциклу «Восход 2М», сторона захисту була обізнана, оскільки матеріали кримінально провадження їй розкривалися (а.п. 119). Більш того, саме обвинувачений видав працівникам поліції вказаний мотоцикл, про що вказував надаючи пояснення в судовому засіданні.

Доводи сторони захисту про те, що вказаний мотоцикл не був долучений до кримінального провадження, був прихований стороною обвинувачення, суд до уваги не приймає, оскільки вказане спростовується матеріалами кримінального провадження, які містять повну інформацію про речовий доказ, передачу його на зберігання до спеціального майданчика КРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Більш того, стороні захисту - обвинуваченому ОСОБА_3 та його захиснику ОСОБА_7 , в порядку визначеному ст. 290 КПК України, розкривалися матеріали зібрані на стадії досудового розслідування, відповідно останні були обізнаними про визнання вказаного мотоцикла речовим доказом по кримінальному провадженню, будь-яких клопотань про проведення безпосереднього огляду речового доказу на стадії досудового розслідування сторона захисту не заявляла, відповідне клопотання подано лише після дослідження доказів у кримінальному провадженні судом. Відповідне клопотання сторони захисту було задоволено, сторона обвинувачення забезпечила можливість огляду вказаного транспортного засобу учасникам провадження, що зафіксовано на відеозаписі (а.с. 215-221 т.2).

Так, на виконання ухвали суду від 12.04.2023, на спеціальному майданчику для зберігання транспортних засобів, сторона обвинувачення забезпечила можливість стороні захисту оглянути вказаний транспортний засіб, що зафіксовано на відеозаписі (а.с. 215-221 т.2), дослідженому в ході судового засідання, з забезпеченням принципу змагальності сторін. Доводи сторони захисту щодо невідомого місця зберігання транспортного засобу, є неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються фотознімками та відеозаписами, зробленими в ході огляду.

В ході судового засідання, судом, за участі всіх учасників провадження, досліджено відеозапис з місця зберігання речового доказу, забезпечено можливість учасникам, в тому числі стороні захисту висловитися щодо тих, чи інших обставин у відношенні речового доказу, у зв`язку з чим клопотання захисту, щодо безпосереднього дослідження судом речового доказу було залишено без задоволення, адже відтворення в судовому засіданні відеозапису з місця зберігання транспортного засобу, в ході якого за участі сторін детально оглядався транспортний засіб, з зазначенням його вузлів, фактично забезпечило виконання вимог щодо дослідження речового доказу, забезпечило стороні захисту можливість звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом, як передбачено ч.1 ст. 357 КПК України. Більш того, відповідно до ч.2 ст. 357 КПК України, огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням. Будь-яких обґрунтувань необхідності безпосереднього виїзду суду на місце зберігання речового доказу, з урахування проведеного та зафіксованого на відеозаписі огляду транспортного засобу від 25.04.2023, стороною захисту не наведено. Подібні висновки викладено в постанові ВС № 175/2285/27 від 10.09.2020

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду речей від 25.04.2023 з доданим відеозаписом ходу проведеного огляду речового доказу (а.с. 215-221 т.2), проведеного на виконання ухвали суду від 12.04.2023 (а.с. 116 т.2), суд розцінює критично, оскільки вказаний протокол не є новим, самостійним доказом у кримінальному провадженні. Вказаний протокол та відеозапис є фактично підтвердженням факту виконання стороною обвинувачення ухвали суду від 12.04.2023 та забезпечення стороні захисту можливості безпосередньо оглянути речовий доказ (про існування якого сторона захисту була обізнана ще на стадії досудового розслідування), що відбувалося в присутності учасників провадження та з повною безперервною фіксацією даного процесу. Більш того, прокурором суду надано докази вжиття заходів для вручення стороні захисту вказаних протоколу та відеозапису, зокрема шляхом направлення на електронну пошту захисника (а.с. 220 т.2), та в подальшому такі матеріали були вручені стороні захисту безпосередньо в судовому засіданні, з наданням можливості ознайомитися з ними та висловлювати свою позицію щодо них у змагальному процесі.

Доводи сторони захисту про ненадання можливості викласти заперечення щодо вказаного протоколу, суд до уваги не приймає, оскільки з переглянутого відеозапису (а.с. 221 т.2) слідує, що прокурором захиснику пропонувалося висловити заперечення у разі їх наявності, нащо захисник вказав, що такі будуть викладені письмово, що ним і зроблено (а.с. 131-132 т.2).

Отже, суд приходить до висновку, що стороні захисту в повній мірі забезпечено можливість ознайомитися з доказами сторони обвинувачення та в змагальному процесі висловлювати доводи щодо їх неналежність чи недопустимість.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження розписки про передачу мотоциклу на відповідальне зберігання на спеціальний майданчик, про що заявлено у запереченнях сторони захисту як підставу для визнання речового доказу недопустимим (а.с. 131-132 т.2), а також нібито наявність на номерному знаку мотоциклу нових болтів, відновлення пошкодженої фари, не спростовує того факту, що вказаний мотоцикл є речовим доказом по даному кримінальному провадженню, номери двигуна та рами якого були звірені під час огляду речового доказу в присутності обвинуваченого та його захисника, а мотоцикл перебуває на зберіганні в місці, що визначено постановою слідчого від 04.05.2021 (а.п. 74) - облаштованому майданчику Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.с. 215-221 т.2). Відповідно, підстави для визнання вищевказаних доказів недопустимими відсутні.

Сторона захисту вказувала на недопустимість як доказу протоколу огляду від 04.05.2021 проведеного за участі ОСОБА_3 , через проведення огляду за відсутності згоди власника житла ОСОБА_17 (а.п. 31, 32). Однак, вказані доводи захисника суд розцінює критично, адже як слідує зі змісту вказаного протоколу та відеозапису до нього, огляд проводився не на території домоволодіння, а за його межами, що не потребувало згоди власника щодо проникнення на територію домоволодіння. Сам ОСОБА_3 у ході судового засідання повідомив, що саме він викотив мотоцикл за межі домоволодіння, де й проводився його огляд. Більш того, матеріали справи містять ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2021 (а.п. 81), що узгоджується з положеннями ч.3 ст. 233 КПК України.

Доводи сторони захисту що нібито під час огляду 04.05.2023 до ОСОБА_3 застосовувався психологічний та фізичних вплив, він перебував у кайданках, суд до уваги не приймає, оскільки вказане спростовано відеозаписом з місця проведення огляду, в ході якого ОСОБА_3 не перебував у кайданках, він лише тримав руки за спиною, вільно підписував надані йому документи, до нього не застосовувалося жодного неправомірного впливу та було роз`яснено процесуальні права, в тому числі право на захист та не свідчити проти себе.

Доводи сторони захисту про те, що вказаний огляд проведено за відсутності понятих, без роз`яснення їм процесуальних прав та підписання ними незаповнених бланків протоколу, суд розцінює критично та не приймає до уваги, адже з відеозапису доданого до протоколу від 04.05.2021 слідує, що під час проведення процесуальної дії були присутні поняті ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , текст протоколу підписано ними без будь-яких зауважень, на відеозаписі чітко зафіксовано, що переданий для підписання понятим протокол є заповненим слідчим, що повністю спростовує версію захисту щодо підписання понятими незаповненого бланку документа. Свою присутність під час вказаної процесуальної дії, разом з іншим понятим, при огляді та описі мотоциклу, підтвердив свідок ОСОБА_26 , а свідок ОСОБА_25 підтвердив факт підписання протоколу, деталі ж процесуальної дії не пам`ятав, оскільки на той момент був у стані сп`яніння.

Більш того, положення ч. 7 ст. 223 КПК України при проведенні вказаної процесуальної дії не вимагають обов`язкової присутності двох понятих, тим більше враховуючи наявність безперервного відеозапису проведеної дії.

Доводи сторони захисту про те, що протокол від 04.05.2023 складений слідчим, що не включений у групу прокурорів, спростовано прокурором у змагальному процесі, шляхом надання суду постанови від 04.05.2021, якою до складу групи слідчих включено й слідчого ОСОБА_27 . Вказана постанова була відкрита прокурором стороні захисту, після чого долучена до матеріалів справи (а.с. 243 т.2). Як пояснив прокурор, вказана постанова перебувала у слідчого, який проводив процесуальну дію. Оскільки захисник лише після дослідження доказів по справі порушив питання повноважності слідчого, необхідність долучення цієї постанови не виникала.

Сторона обвинувачення вказувала й на недопустимість висновку судово-товарознавчої експертизи по даному кримінальному провадженню, та всіх інших похідних доказів, аргументуючи тим, що висновок складено експертом який не включений до Державного реєстру суб`єктів оціночної діяльності, за відсутності в атестаті про акредитацію Дніпровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, отриманого захисником з мережі Інтернет, даних про право проведення судово-товарознавчих експертиз, а також враховуючи проведення експертизи без дослідження об`єкта дослідження - мотоцикла.

Вказані доводи сторони захисту суд розцінює критично. Так, факт наявності у експерта уповноваженого на проведення експертизи права на її проведення визначено в самому висновку експерта, згідно якого ОСОБА_28 є саме експертом Дніпропетровського НДЕКЦ МВС, а не суб`єктом оціночної діяльності. Відповідно є безпідставними доводи сторони захисту щодо відсутності вказаного експерта у реєстрі суб`єктів оціночної діяльності, про що захисник надав суду нібито «витяг із Державного реєстру оцінювачів» (а.с. 112-113 т.2). Наданий суду захисником скриншот вигляду атестату акредитації ДНДЕКЦ МВС України, в якості підтвердження відсутності у вказаної експертної установи права на проведення судово-товарознавчих експертиз, суд до уваги не приймає, оскільки вказаний скрін не є належним доказом вказаних обставин, більш того навіть зі змісту наданого скріну слідує, що сфера акредитації експертної установи визначається додатком до цього атестата від 04.12.2017 на 12 аркушах, доповненням до акредитації від 04.02.2019 на 7 аркушах, доповненням до акредитації від 12.12.2019, що складається з 2 аркушів (а.с. 110 т.2), тобто надані захисником відомості є вибірковими. У змагальному процесі стороною захисту не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин, натомість з висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи від 05.05.2021 слідує, що її проведення доручалося ОСОБА_28 , який є завідувачем сектору товарознавчих та гемологічних досліджень відділу судової експертизи № 1 (м. Кривий Ріг) лабораторії судової експертизи Дніпропетровського НДЕКЦ МВС, який має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової транспортно-товарознавчої експертизи за спеціальністю 12.2 «Визначення вартості колісних транспортних засобів та розміру збитку, завданого власнику транспортного засобу» (свідоцтво № НОМЕР_4 видане ЕКК МВС 07.10.2019, підвищено кваліфікацію 08.02.2021) (а.п. 70).

Доводи про те, що експерт при складені висновку перебував у службовій чи іншій залежності від сторони обвинувачення, є необґрунтованими та безпідставними. Доводи, про хибність висновку експерта та завищення вартості транспортного засобу суд розцінює критично, оскільки стороною обвинувачення надано належні та допустимі докази на підтвердження вартості мотоцикла. Надані стороною захисту виписки з бюлетеня (а.с. 166), що стосуються іншої моделі транспортного засобу, не є належними та допустимими доказами, не спростовують висновку експерта. Більш того, суд акцентує увагу на тому, що вартість мотоцикла, за обставин даного кримінального провадження, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення, не має жодного значення для кваліфікацій дій ОСОБА_3 .

Доводи сторони захисту про те, що наявність пошкодженої передньої фари та нібито неробочий двигун, виключають можливість віднесення вказаного мотоциклу до числа транспортних засобів та свідчать про відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, суд розцінює критично, адже відповідно до примітки до ст. 286 КК України визначено, що під транспортним засобом, в тому числі в ст. 289 КК України, слід розуміти в тому числі мотоцикли та інші механічні транспортні засоби, а тимчасова несправність чи відсутність певних деталей на транспортному засобі свідчить лише про його технічний стан та не впливає на правову кваліфікацію (відповідна позиція є сталою у судовій практиці, викладена зокрема у постанові ВС від 13.08.2019 по справі № 702/1295/15). Більш того, те, що вказаний транспортний засіб на момент незаконного заволодіння ним був справним, вказував потерпілий та підтверджувала свідок Король, які не мали підстав для обмовляння обвинуваченого.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Доводи сторони захисту про те, що потерпілий не є законним володільцем транспортного засобу, а відповідно не може бути потерпілим та цивільним позивачем по справі, суд розцінює критично, оскільки факт того, що потерпілий ОСОБА_9 правомірно набув вказаний мотоцикл, передавши за нього відповідну суму та отримавши документи на транспортний засіб, підтверджено показами свідків та наявністю оригіналу документу на транспортний засіб у потерпілого, який забезпечив огляд оригіналу вказаного документа в суді на клопотання сторони захисту. Той факт, що потерпілий не перереєстрував вказаний транспортний засіб в територіальному центрі МВС на власне ім`я, не спростовує його право на володіння та користування транспортним засобом, яке було протиправно порушено, що має наслідком відшкодування завданої шкоди, в тому числі моральної. Вказане узгоджується з положеннями п. 2.2 ПДР України, ст. ст. 16, 22-23 ЦК України. При розгляд даної справи суд не вирішує права власності на мотоцикл, а лише констатує, що майно - мотоцикл, незаконно вибуло з користування законного володільця - ОСОБА_8 .

Беручи до уваги викладене, суд приходить до висновку про відсутність при розслідуванні вказаного кримінального провадження таких процесуальних порушень, які б призвели до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України, «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили обвинуваченого в можливостях їх ефективного використання, а тому суд не знаходить підстав для визнання вищевказаних доказів недопустимими.

Обвинувачений заявляв про здійснення на нього тиску з боку працівників поліції під час досудового розслідування, у зв`язку з чим ухвалою суду від 17.02.2023 уповноваженим органам доручалося проведення перевірки повідомлених фактів (а.с. 92 т.2). Відповідно до постанови від 11.05.2023 старшого слідчого ТУ ДБР у м. Полтава кримінальне провадження за заявою ОСОБА_3 за фактом перевищення службових повноважень службовими особами Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, за ознаками ч.2 ст. 365 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діях слухових осіб кримінального правопорушення (а.с. 124, 150-154 т.2).

Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, аналізуючи показання обвинуваченого, який змінив позицію висловлену на стадії досудового розслідування та в ході судового розгляду вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнавав, при цьому вказував, що саме він взяв мотоцикл потерпілого, однак для ремонту, беручи до уваги показання потерпілого та свідків, які є незмінними, мають логічний та послідовний характер та узгоджуються між собою, з іншими доказами по справі, суд приходить до висновку про доведеність перед судом, поза розумними сумнівом, наявності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненим з проникненням у сховище.

Пояснення ОСОБА_3 щодо того, що він взяв мотоцикл на прохання потерпілого, спростовуються поясненнями самого потерпілого, який категорично заперечував надання ОСОБА_3 дозволу брати його транспортний засіб, які узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема виявлення транспортного засобу за місцем проживання ОСОБА_3 . Будь-яких підстав оговорювати ОСОБА_3 потерпілий не мав, до вказаних подій мав з ним нормальні стосунки. Вказані пояснення потерпілого є логічними, послідовними, незмінними, що узгоджуються й з показаннями свідка ОСОБА_12 , яка вказувала, що ОСОБА_9 напередодні вказаних подій їздив на вказаному мотоциклі, відповідно мотоцикл був у робочому стані, після чого ввечері ОСОБА_9 поставив мотоцикл до сараю в присутності ОСОБА_12 , яка й зачиняла двері сараю, а на ранок виявила зникнення мотоциклу. Ці пояснення потерпілого та свідка ОСОБА_12 повністю узгоджуються між собою та спростовують версію ОСОБА_3 про те, що нібито мотоцикл був у непрацездатності стані, з розбитою передньою фарою та непрацюючим двигуном, передавався йому потерпілим для ремонту. Вказані покази повністю спростовують версію ОСОБА_3 й в частині того, що він брав мотоцикл за двором домоволодіння ОСОБА_12 , а не в сараї. Той факт, що мотоцикл був у робочому стані, підтверджує й те, що ОСОБА_3 після огляду мотоциклу 04.05.2021 зміг завести його двигун та ОСОБА_9 поїхав на ньому до місця зберігання транспортного засобу, про що вказував ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_17 .

Пояснення свідка ОСОБА_17 в частині того, що ОСОБА_3 напередодні 04.05.2021 повернувся додому після роботи без мотоциклу, вона його чекала, а на наступний день на території її домоволодіння не було мотоциклу ОСОБА_29 , суд розцінює критично, оскільки остання є бабусею ОСОБА_3 , виховувала його з малечку, а тому намагається вжити заходів для уникнення відповідальності онука. Її показання не узгоджуються з показаннями самого ОСОБА_3 , як в частині часу повернення ОСОБА_3 додому, так в частині того, що вона його чекала, адже сам ОСОБА_3 вказував, що коли він повернувся додому його ніхто не бачив, бабуся спала, він поставив мотоцикл ОСОБА_9 у дворі бабусі.

Оцінивши всю сукупність зібраних по справі доказів, надавши їм оцінку, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненим з проникненням у сховище, за обставин викладених у обвинувальному акті доведена поза розумним сумнівом, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч. 2 ст.289 КК України, яке згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, його обставини та наслідки, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Вивчаючи дані про особу ОСОБА_3 суд враховує, що він є особою молодого віку, на даний час офіційно не працевлаштований, але неофіційно працює на будівництві (зі слів обвинуваченого), до моменту широкомасштабного вторгнення росії на території України працював у СК «Будінвест», де позитивно характеризувався (а.п. 109, 111), в силу віку є військовозобов`язаним, неповнолітніх дітей не має, однак має зареєстроване місце проживання та проживає з бабусею похилого віку (а.п. 94, 100, 103), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 93-96 т.1), раніше не судимий (а.п. 97-98), за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 103, 107), за місцем навчання та колишньої роботи - позитивно (а.п. 109, 111).

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 судом не встановлено.

Обставина, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 судом не встановлено.

Беручи до уваги зазначене вище, суд приходить до висновку, з урахуванням всіх вищевказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, його обставин та наслідків, зокрема відсутності тяжких наслідків вказаного кримінального правопорушення, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, а саме п`яти років позбавлення волі. Призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в більшому розмірі, суд не вважає необхідним, враховуючи те, що тяжких наслідків даного правопорушення не настало, викрадений транспортний засіб збережено та він буде повернутий законному володільцю, обвинувачений є особою молодого віку, раніше не судимий. Доводи прокурора про негативну характеристику обвинуваченого перед судом не доведені. Не визнання ОСОБА_13 своєї вини в ході судового розгляду, є позицією сторони захисту, право на яку має обвинувачений, та не може бути підставою для підвищення рівня його відповідальності.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 69-1КК України судом не встановлено.

Невизнання обвинуваченим своєї вини в ході судового засідання, є лінією захисту побудованою з захисником, право на яку має обвинувачений, та як і емоційна поведінка обвинуваченого в судовому засіданні, на переконання суду, безумовно не свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Враховуючи молодий вік обвинуваченого, який лише починає своє життя та може бути корисним суспільству перебуваючи на волі, те, що він має постійне місце проживання, професійно-технічну освіту, до початку війни мав постійне місце роботи, нині працює на будівництві без укладення трудового договору, проживає з бабусею похилого віку, позитивно характеризується (доказів протилежного суду не надано), раніше не судимий, враховуючи висновки органу пробації, згідно яких виправлення ОСОБА_3 без позбавлення та обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів (а.с. 95-96 т.1), суд вважає за можливим виправлення ОСОБА_3 без реального відбування покарання та вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, поклавши обов`язки визначені ст. 76 КК України.

На переконання суду, іспитовий строк дисциплінує засуджених, привчає їх до додержання законів, нагадує їм, що вони не виправдані, а проходять випробування, від результату якого залежить їх подальша доля - звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне її відбування.

Враховуючи обставини справи, зокрема відсутність тяжких наслідків, можливість повернення предмета кримінального правопорушення законному володільцю, суд вважає відсутніми підстави для застосування покарання у виді конфіскації майна. Більш того, як визначено ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основаного покарання на підставі ст. 75 КК. Оскільки суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майне не підлягає застосуванню. Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВС від 21 червня 2023 року по справі № 953/6732/22.

На переконання суду, саме таке покарання відповідатиме обставинам, тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

В рамках даного кримінального провадження потерпілим подано цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 моральної шкоди завданої кримінальним правопорушення, в розмірі 50000 грн. В обґрунтування позову вказував, що внаслідок злочинних дій щодо його майна, ОСОБА_9 переніс стан психічного потрясіння. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_3 , він був позбавлений власності, а саме мотоцикла, відповідно позбавлений права користування та розпорядження своєю власністю. Йому завдано немайнових втрат, спричинено моральні та фізичні страждання, які призвели до негативних змін у його житті, оскільки він переживає щоденні спогади про психотравмуючу подію, постійні настороги та тривоги, зниження настрою (а.с. 118-119 т.1). Вказаний позов прийнятий до розгляду в рамках кримінального провадження на підставі ухвали суду від 09.02.2022 (а.п. 124 т.1).

Обвинувачений позов не визнав, просив суд відмовити в його задоволенні, як безпідставний.

При вирішенні питання цивільного позову суд виходить з наступного. Так, відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, серед іншого, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. При цьому, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Оскільки в судовому засіданні доведено факт незаконного заволодіння ОСОБА_3 майном - мотоциклом, що перебував у володінні та користуванні ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_9 був позбавлений можливості вільно реалізувати свої права на мотоцикл, зокрема користуватися ним, суд приходить до висновку, що вказане безумовно призвело до негативних змін звичного способу життя потерпілого. Враховуючи характер вчиненого ОСОБА_3 правопорушення, що призвело до позбавлення власності, ступінь його вини, враховуючи тривалість такого порушення, глибину душевних страждань потерпілого ОСОБА_9 , пов`язаних з вибуттям мотоциклу з його власності, приймаючи до уваги те, що як вказували свідки, ОСОБА_9 ще будучи неповнолітнім працював щоб заробити кошти на вказаний транспортний засіб, а також враховуючи те, що втрата транспортного засобу не є безповоротною, останній підлягає поверненню потерпілому в порядку вирішення питання щодо речових доказів, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову. Суд вважає, що розумним та справленим, таким, що не призведе до невиправданого збагачення, буде відшкодування ОСОБА_5 за рахунок ОСОБА_3 моральної шкоди в розмірі 5000 грн., що на переконання суду відповідатиме глибині душевних страждань, пережитих потерпілим у зв`язку з протиправним позбавлення його власності, внаслідок вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 124 КПК України, з обвинуваченого підлягають стягненню на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів при проведенні експертиз.

Питання щодо речових доказів по справі підлягає вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_3 у виді домашнього арешту, що обирався відповідно до ухвали слідчого судді 06.05.2021 сплив. Клопотання сторони обвинувачення щодо продовження дії запобіжного заходу, або його обрання до суду не надходили та відповідно судом не розглядалися.

Оскільки ОСОБА_3 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України (а.п. 37), період його затримання (з 04.05.2021 по 06.05.2021 (а.п. 37-38, 58-60)), як період попереднього ув`язнення, підлягає зарахуванню у строк покарання в силу ч.5 ст. 72 КК України.

Арешт застосований на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.05.2021, на мотоцикл «Восход 2 М», 1979 р.а., темно-вишневого кольору, днз НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_3 , номер рами НОМЕР_2 (а.п. 86-87), підлягає скасуванню в силу ч.4 ст. 174 КПК України.

Керуючись ч.2 ст. 373, ст.ст. 374, 376, п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В строк відбування покарання ОСОБА_3 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.05.2021 по 06.05.2021 (а.п. 37-38, 58-60).

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_5 ), судові витрати на користь держави за залучення експерта для проведення судової транспортно-товарознавчої експертизи № 19/104-21/14553-АВ від 05.05.2021 в розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 копійок (а.п. 69).

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_5 5000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Речові докази:

- мотоцикл «Восход 2 М» днз НОМЕР_1 (а.п. 18-19), що зберігається на облаштованому майданчику Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.п. 74, а.с. 217-221), після набрання вироком законної сили повернути законному володільцю - ОСОБА_5 .

Скасувати арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.05.2021, на мотоцикл «Восход 2 М», 1979 р.а., темно-вишневого кольору, днз НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_3 , номер рами НОМЕР_2 .

Матеріали кримінального провадження № 12021041230000372 від 04.05.2021залишити при обвинувальному акті, з подальшим зберіганням у справі № 177/751/21 (провадження № 1-кп/177/22/23).

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику, потерпілому, представнику потерпілого та прокурору.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду через Криворізький районний суд Дніпропетровської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, підлягає виконанню на всій території України й звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1