ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/859/23 Справа № 225/1088/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 листопада 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна, з позбавленням його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - «старший лейтенант поліції». Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, наказом начальника ГУНП в Донецькій області № 394 о/с від 16 серпня 2017 року, ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, яку він обіймав до 31 жовтня 2017 року.

Відповідно до ст.ст. 1, 17, 62 Закону України «Про Національну поліцію», примітки до ст. 364 КК України, п.2 примітки до ст. 368 КК України, ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, та постійно здійснював функції представника влади.

Згідно з вимогами ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_7 являвся працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 8, 18 Закону України «Про Національну поліцію» покладено обов`язки діяти лише відповідно до положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції.

Відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію України» на ОСОБА_7 , як працівника правоохоронного органу, покладено обов`язки щодо здійснення профілактичної діяльності, направленої на запобігання вчиненню правопорушень, виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень та вжиття заходів щодо їх припинення, своєчасного реагування на кримінальні, адміністративні правопорушення або події, тощо.

Відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, на ОСОБА_7 , поміж іншого, були покладені такі обов`язки: забезпечення охорони публічної безпеки і порядку в системі єдиної дислокації на вулицях і в публічних місцях, публічного порядку і безпеки на вулицях, площах, у парках, скверах, залізничних вокзалах, автовокзалах, інших публічних місцях; координація діяльності між іншими службами відділення з питань несення служби на блокпостах, які розташовані на території обслуговування, і проведення практичних заходів щодо здійснення контролю за переміщенням вздовж лінії зіткнення осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), налагодження співпраці з іншими правоохоронними органами із даного виду діяльності, а також із населенням та громадськими формуваннями в забезпеченні правопорядку; контроль за роботою та виконанням обов`язків працівниками поліції, на яких покладено функції у сфер діяльності за лінією організації блокпостів; контроль за несенням служби особовим складом, у т.ч. негласний; у разі відсутності начальника сектора превенції виконує його обов`язки.

16 вересня 2017 року, близько 05.40 год., інспектором сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_9 , який був задіяний до сил та засобів з охорони публічної безпеки та ніс службу в складі автомобільного патруля на території смт. Новгородське м. Торецька Донецької області, був зупинений транспортний засіб «Рено Мастер», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , в якому перевозились непродовольчі товари. В ході бесіди з останнім та перевірки його документів, ОСОБА_9 встановив, що ОСОБА_10 здійснює підприємницьку діяльність з торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами побутового призначення за довіреністю фізичної особи підприємця ОСОБА_11 , та направляється до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області.

З метою проведення більш детальної перевірки діяльності ОСОБА_10 , ОСОБА_12 близько 06.30 год. повідомив про факт зупинення вказаного транспортного засобу до чергової частини Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, яке було зареєстроване в Журналі єдиного обліку за № 7111, до місця направлено слідчо-оперативну групу, за результатами виїзду якої ОСОБА_10 було вказано на необхідність прибуття до приміщення Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, що розташовано за адресою: м. Торецьк Донецької області, вул. Дружби, 2. При цьому всі документи ОСОБА_10 ОСОБА_9 передав слідчо-оперативній групі.

Про подію та обставини зупинки транспортного засобу із вантажем ОСОБА_9 в ході телефонної розмови близько 07.00 год. доповів одному із своїх керівників - заступнику начальника сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_7 .

По прибуттю до Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області слідчо-оперативної групи та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , будучи співробітником поліції, на якого, поміж іншого, покладено обов`язок контролювати роботу та виконання обов`язків працівниками поліції, на яких покладено функції у сфері організації блокпостів, у зв`язку з чим він мав доступ до відомостей та матеріалів перевірки за даним напрямом діяльності, отримав матеріали перевірки ЖЄО № 7111, зібрані за результатами виїзду слідчо-оперативної групи, у тому числі особисті документи ОСОБА_10 .

В цей момент ОСОБА_7 усвідомив, що транспортний засіб «Рено Мастер», державний номерний знак НОМЕР_1 , з непродовольчими товарами побутового призначення, під керуванням ОСОБА_10 знаходиться на стоянці автотранспорту перед Торецьким ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, документи на вантаж, на транспортний засіб та особисті документи ОСОБА_10 перебувають у ОСОБА_7 , і це унеможливлює подальше пересування ОСОБА_10 та доставку товарів до місця призначення.

Вказані обставини можуть призвести до негативних наслідків підприємницької діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . При цьому у ОСОБА_7 виник умисел на отримання неправомірної вигоди у останнього в процесі виконання своїх посадових обов`язків в частині можливості ініціювання та організації огляду транспортного засобу, проведення інших перевірочних дій, пов`язаних з тимчасовим вилученням речей та документів.

16 вересня 2017 року о 08.03 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_10 , який перебував поряд з автомобілем «Рено Мастер», державний номерний знак НОМЕР_1 , на автостоянці перед приміщенням Торецького ВІІ Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, яке розташоване за адресою: м. Торецьк Донецької області, вул. Дружби. 2, та в ході бесіди з останнім встановив суму грошових коштів, наявних у ОСОБА_10 , та повідомив, що він може ініціювати та організувати проведення перевірочних дій, пов`язаних з тимчасовим вилученням речей та документів.

При цьому ОСОБА_7 висловив вимогу, що у разі наміру подальшого безперешкодного здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_10 , він має систематично передавати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 4000 грн. за кожну поїздку ОСОБА_10 з товаром до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області через територію м. Торецька та прилеглих населених пунктів.

Далі ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , повідомив останньому, що у разі відмови від передачі йому неправомірної вигоди, транспортний засіб «Рено Мастер», державний номерний знак НОМЕР_2 , буде затриманий, а наявні у ньому продовольчі та непродовольчі товари побутового призначення вилучені. При цьому документи ОСОБА_10 перебували у ОСОБА_7 .

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що він залишився без будь-яких документів на вантаж, на транспортний засіб та особистих документів, а ОСОБА_7 , будучи співробітником правоохоронного органу, має повноваження щодо затримання транспортних засобів та їх тимчасового вилучення, що в подальшому перешкодить його підприємницькій діяльності, погодився на пропозицію ОСОБА_7 , та передав о 08.25 год. останньому наявні у нього грошові кошти у сумі 3000 грн. шляхом поміщення грошових коштів між аркушами у блокноті ОСОБА_7 , який останній тримав у руках, після чого ОСОБА_7 віддав всі документи ОСОБА_10 .

При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що зазначеної суми коштів недостатньо, та наполягав на необхідності передачі йому при наступній поїздці неправомірної вигоди у сумі 5000 грн. за не перешкоджання здійсненню останнім своєї підприємницької діяльності.

18 вересня 2017 року, в ранковий час доби, ОСОБА_10 , плануючи перевезення вантажу з м. Бахмут до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області, з метою уникнення зупинення транспортного засобу та його затримки, в ході телефонної розмови з ОСОБА_7 , повідомив йому про заплановану поїздку. При цьому у ОСОБА_7 виник протиправний умисел на повторне отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

З метою реалізації протиправного умислу, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про необхідність зустрічі того ж дня на території м. Торецька. О 08.00 год. ОСОБА_7 , будучи співробітником правоохоронного органу, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на повторне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , зустрівся з ним в районі автовокзалу м. Торецька Донецької області та запросив його до салону легкового автомобіля «Джилі СК», державний номерний знак НОМЕР_3 . В ході бесіди з останнім, ОСОБА_7 дізнався про кількість вантажу, а також повідомив, що ОСОБА_10 має передати йому неправомірну вигоду у сумі 5000 грн.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи ризик настання негативних наслідків, враховуючи події 16 вересня 2017 року, погодився на вказану вимогу. Під час руху вулицями міста Торецька в салоні автомобіля ОСОБА_7 о 08.05 год., реалізуючи свій протиправний умисел, внаслідок своїх неправомірних дій, поєднаних з вимаганням, повторно отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за не перешкоджання підприємницькій діяльності останнього

На вказане рішення подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду першої скасувати, винести новий, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.

-Зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконний, не обґрунтований і невмотивований. Судом проігноровані всі клопотання обвинуваченого та його захисника.

-Вказує, що судом невірно застосовано норми матеріального права в частині визначення кваліфікуючої ознаки «вчинення особою, що займає відповідальне становище».

-Посада яку ОСОБА_7 займав не відноситься до осіб, що займають відповідальне становище. З службовими обов`язками ОСОБА_13 не ознайомлювали та він їх не підписував.

-Особистий обшук 18.09.2017 року проводився співробітником протилежної статі.

-Судом не були досліджені докази, що підтверджували, що ОСОБА_13 міг впливати на процес зупинки та перевірки вантажів. Відсутні підтвердження щодо телефонної розмови з ОСОБА_14 про подію 16.09.2017 року, та виникнення наміру про отримання неправомірної вигоди з ОСОБА_15 .

-Відсутні постанови про призначення групи прокурорів та слідчих, тобто досудове слідство здійснювалось неналежним суб`єктом. Вказує що 24.04.2017 року до ЄРДР були внесені відомості щодо вимагання грошових коштів співробітниками Торецького відділення поліції, однак прізвища ОСОБА_13 там не було.

-Зазначає, що НСРД здійснювалось з 16.09.02017 по 08.02.2018 року всупереч вимогам законодавства, оскільки не були внесені відомості про його причетність до злочину.

-Відсутність ухвали суду щодо обшуку автомобіля, який був проведений 18.09.2017, а ухвалу була винесена лише 19.09.2017. Під час затримання співробітниками СБУ використовувалась табельна зброя, особистий обшук проводився особою протилежної статті, захисник не був допущений до слідчих дій.

-Вважає, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про відсутність провокації з боку правоохоронних органів.

-Деякі матеріали справи сфальсифіковані, а саме постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 20.07.2017 № 3252

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, в якому він просив вирок суду відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Вказує, що жодних порушень при винесені вироку судом першої інстанції не було. Вважає, що розгляд проведено відповідно до вимог КПК України, повно та всебічно. Досліджено усі обставини справи, надана можливість надати покази обвинуваченому, досліджено письмові матеріали кримінального провадження, дані, що характеризують особу обвинуваченого. Всім зазначеним доказам надано правову оцінку судом.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 займав посаду заступника начальника сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, ( наказ № 394 о/с від 16.08.2017 року).

Відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника сектору превенції Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області поміж іншого, на нього були покладені такі обов`язки: контроль за роботою та виконанням обов`язків працівниками поліції, на яких покладено функції у сфері діяльності за лінією організації блокпостів; контроль за несенням служби особовим складом, у т.ч. негласний; у разі відсутності начальника сектора превенції виконує його обов`язки.

Згідно заяви про злочин від 24 квітня 2017 року, ОСОБА_10 повідомив, що обвинувачений та ще два працівника поліції вимагають гроші за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності у м. Торецьку та населеному пункті Верхнє Торецьке.

На підставі даної заяви органом досудового розслідування було відкрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України та ініційовано проведення НСРД у виді аудіо - відео контролю обвинуваченого та ОСОБА_10 .

Протоколом огляду та вручення грошових коштів від 18 вересня 2017 року, ОСОБА_10 вручено 5000 грн.

Згідно протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2017, зафіксовано факт розмови ОСОБА_10 та співробітника поліції ОСОБА_7 , який інформує ОСОБА_10 про необхідність надавати грошові кошти за безперешкодний провіз товару, також називає суму плати у 4 тис. грн. за поїздку, та вказує ОСОБА_10 після слів останнього про наявність лише 3-х тис. грн., про необхідність доплатити ще 1 тис. грн., і в-подальшому плата за поїздку буде складати 4 тис. грн. Також зафіксовано факт передачі ОСОБА_10 грошей ОСОБА_7 шляхом поміщення купюр у блокнот останнього.

Згідно протоколу обшуку від 18.09.2017, яким у присутності понятих та із застосуванням відеозапису зафіксовані результати обшуку автомобіля «Geely CK», ОСОБА_13 погодився видати грошові кошти, документи, засоби звязку. ОСОБА_7 пояснив, що за допомогою мобільного телефону «Nokia» з карткою з номером НОМЕР_4 зв`язувався з особою, яка передала йому грошові кошти. ОСОБА_7 дістав грошові кошти купюрами по 200 грн., при цьому пояснив, що вказані грошові кошти він отримав від чоловіка на ім.'я ОСОБА_16 , за що саме були передані ОСОБА_7 грошові кошти, останній повідомляти відмовився. Також в салоні автомобіля виявлено блокнот в обкладинці коричневого кольору з чорновими записами, серед яких на останньому заповненому аркуші чорнилами чорного кольору виконано напис « НОМЕР_5 ОСОБА_16 ». Вказаний номер телефону належав саме ОСОБА_15 . Виявлені предмети та речі були упаковані та вилучені. Зауважень на протокол від учасників не надходило.

Всі грошові кошти, які були вилучені під час обшуку автомобіля ОСОБА_13 , мали серійні номери, ідентичні з тими, які містились на банкнотах, попередньо вручених свідку ОСОБА_10 , відповідно до протоколу огляду та вручення коштів від 18.09.2017.

Зазначені докази у своїй сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину поза розумним сумнівом.

Твердження апелянта про зворотнє є безпідставними. Зокрема зміст відеозапису свідчить про те, що передані кошти є саме неправомірною вигодою.

Той факт, що для ОСОБА_10 не було різниці кому з осіб, що вимагають з нього хабарі, передавати гроші жодним чином не спростовує самого факту їх надання ОСОБА_7 , який безумовно знав та був обізнаний про зміст та підстави надання йому цих коштів.

Також слід зазначити, що з матеріалів провадження № 420170500000000378 за фактами того, що співробітники Торецького відділення поліції вимагають грошові кошти у якості неправомірної вигоди за ч. 3 ст. 368 КК України, постановою прокурора було виділено матеріали саме відносно ОСОБА_7 в інше провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що додаткового призначення групи слідчих або прокурорів це не потребує та вимогами КПК не передбачено, кримінальному провадженню автоматично присвоюється номер ( у даному випадку - № 42018050000000062 від 08.02.2018 ) та у новому провадженні залишаються ті самі слідчі та прокурори, тому доводи апелянта в частині здійснення досудового розгляду неналежними об`єктом не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до провадження № 420170500000000378 зареєстровано в ЄРДР 24.04.2017 за заявою ОСОБА_10 й всі слідчі та розшукові дії, в тому числі НСРД, було здійснено після реєстрації та в ході їх проведення було встановлено причетність саме ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Колегія суддів зазначає, що доводи апелянта щодо проведення досудового розслідування та НСРД, до внесення відомостей до ЄРДР, не відповідають дійсності, оскільки порушень вимог КПК не вбачається.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_7 був особою, що займає відповідальне становище, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України. Вказані письмові докази досліджені судом. Той факт, що призначення на посаду відбулось тільки за місяць до подій, та за наведеними у скарзі поясненнями ОСОБА_13 , він ще здійснював передачу списання та передачу справ, не може свідчити про те, що він не займав посаду та не був особою, що займає відповідальне становище. Про фактичне виконання ним цих обов`язків свідчить також й перебіг подій у провадженні - спочатку ОСОБА_15 зупинили інші особи, а тільки потім вже як «старший» вів розмову ОСОБА_13 , тому вказані доводи не є слушними.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Тому слідчим проведено обшук автомобіля 18.09.2017, на якому ОСОБА_7 намагався втекти. В подальшому, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді у встановлений строк та вказане клопотання ухвалою від 19.09.2017 було задоволене.

Як вбачається зі змісту ухвали, в її мотивувальній частині наведені дані, щодо проведення слідчим обшуку 18.09.2017 до постановлення ухвали слідчим суддею та саме це клопотання було задоволене. Тобто доводи апеляційної скарги, щодо надання дозволу на обшук з 19.09.2017 та у зв`язку з цим визнання протоколу огляду транспортного засобу та вилучених грошових купюр очевидно недопустимими доказами є неспроможними та такими, що не відповідають дослідженим доказам.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції відеозапис вищевказаної процесуальної дії було досліджено судом. З відеозапису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про забезпечення йому захисника під час обшуку, добровільно видав грошові кошти в сумі 5 тис грн. ще до прибуття адвоката. Крім того, адвокат прибув вже після початку слідчої дії, а тому відсутність його в протоколі слідчої дії не є порушенням права на захист.

Крім того, виявлені речові докази ( а саме грошові кошти отримані в якості неправомірної вигоди, телефони ) не були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на ці властивості та на процес вилучення вказаних речових доказів (Рішення Колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ВС у постанові від 17 січня 2023 року по справі № 648/1543/15-к )

Згідно чинного КПК України огляд або поверхнева перевірка здійснюється поліцейським відповідної статі. У невідкладних випадках поверхневу перевірку може здійснити будь-який поліцейський.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказує на те, що його особистий огляд 18.09.2017 року проводився за участю співробітника правоохоронних органів ОСОБА_17 що тягне за собою недопустимість доказу, оскільки участь жінки в проведенні особистого огляду чоловіка не допускається.

Проте, особистий огляд ОСОБА_7 відповідно до зазначеного протоколу взагалі не проводився. ОСОБА_7 добровільно видав всі речі та кошти, тому в даному випадку ніяких порушень КПК не встановлено.

Також слід зазначити, що негласні слідчі розшукові дії 18.09.2017 стосовно ОСОБА_7 проведені на підставі постанови прокурора від 18.09.2017 у зв`язку з винятковим випадком, пов`язаним з запобіганням вчиненню тяжкого злочину ( ч.3 ст.368 КК України) - а саме аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_7 та візуальне спостереження за ОСОБА_7 , проведення якої доручено УСБУ в Донецькій області.

Вказану постанову винесено відповідно до вимог ст.250 КПК України прокурором до постановлення ухвали слідчого судді та в той же день прокурор звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 18.09.2017 вказане клопотання було задоволене терміном на 60 діб. 18.09.2017 надано й доручення оперативним підрозділам УСБУ на проведення НСРД в порядку ст.40 КПК України. Технічна помилка при зазначенні у дорученні дати винесення постанови прокурором, жодним чином не може впливати на не допустимість результатів НСРД, оскільки підтверджується іншими доказами у провадженні, дослідженими судом. Таким чином, негласні слідчі розшукові дії проведені у встановленому КПК України порядку а докази, отримані під час проведення НСРД є допустимими.

Колегія суддів приходить до висновку, що всі ухвали, постанови та доручення, які були досліджені судом першої інстанції є допустимими та достовірним доказом причетності ОСОБА_13 до вказаного правопорушення.

Обговорюючи доводи апеляції, щодо провокації відносно ОСОБА_13 з боку правоохоронних органів, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_10 звернувся до СБУ у зв`язку з неодноразовим вимаганням у нього неправомірної вигоди працівниками Торецького ВП. Після цього, зустрічі та спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , які мали місце 16.09.2017 та 18.09.2017, відбувались вже під контролем правоохоронних органів. Правоохоронці за допомогою НС(Р)Д лише зафіксували узгодження умов перевезення вантажів та суми неправомірної вигоди, яку ОСОБА_7 озвучив ОСОБА_10 , та не підбурювали обвинуваченого до її отримання з метою подальшого викриття цього факту.

Таким чином, після вивчення доказів колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях правоохоронних органів провокації.

Крім того, колегія суддів зазначає, що можливі помилки щодо неточностей у протоколах (час у протоколі огляду грошових коштів 18.09.2017) враховуючи обсяг слідчих дій та майже нічний час їх проведення. Разом з тим, і заявник ОСОБА_10 , й свідок - понятий ОСОБА_18 зазначили, що огляд грошей дійсно проводився, робились копії з грошових коштів, зазначались номінали купюр, серії та номера, гроші вручались заявнику, підписувались протоколи. В подальшому свідок ОСОБА_18 був присутнім й при обшуку та вилученні грошей у ОСОБА_7 про перебіг якого надав пояснення суду. Не зазначення в судовому засіданні свідками точної дати цих слідчих дій у зв`язку з їх допитом через значний проміжок часу з моменту подій, не робить їх покази неправдивими та жодним чином не свідчить про фальсифікацію процесуальних документів.

Також слід зазначити, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. Відповідний висновок зробив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 21 березня 2023 року по справі №336/941/19. А тому доводи апеляційної скарги в цій частині також не є слушними. В матеріалах провадження є належні доручення про призначення групи слідчих у провадженні.

Обговорюючи доводи обвинуваченого, про не дослідження доказів телефонних розмов з інспектором сектору превенції ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає, що вказаний доказ жодним чином не підтверджує невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 . Крім того, його вина доведена поза розумним сумнівом, сукупністю доказів наведених у вироку суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виніс законне, обґрунтоване рішення згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України .

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Крім того, в судове засідання не з`явились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_19 , про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Від обвинуваченого надійшла заява про відкладення розгляду справи на час дії воєнного стану на території України. Також, обвинувачений викликався за допомогою телефонних дзвінків на номер НОМЕР_6 , який вказаний у його заявах, але з квітня 2023 року він вимкнений.

Колегія суддів зазначає, що явка обвинуваченого до зали суду є необов`язковою, оскільки прокурор відкликала свою апеляційну скаргу, у зв`язку з чим була постановлена ухвала Дніпровського апеляційного суду 10 серпня 2023 року про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Діючим КПК України визначено, що апеляційний розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався протягом семи місяців. За цей час судом було призначено 6 судових засідань і всі вони відкладались за аналогічними заявами обвинуваченого ОСОБА_7 .. Приводом відкладення розгляду обвинувачений зазначав «дія воєнного стану на території України».

Одночасно, КПК України не передбачено загального положення про заборону зловживання процесуальними правами.

Однак заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права. А відтак та обставина, що обвинувачений отримував судові повідомлення, що надсилалися йому на електронну адресу, надсилав свої заяви про перенесення розгляду справи, був обізнаний про всі судові засідання, тобто це і є проявом такого зловживання.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 7 липня 1989 року, вказував на недопустимість зневілювання ключового принципу - верховенства права у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом.

Поряд із цим, ККС ВС у постанові від 09.04.2019 року у справі № 306/1602/16-к зауважує, що процесуальний закон забезпечує дотримання прав осіб, а не використання їх для зловживання. При цьому в ухвалі від 18.09.2018 року у справі № 1-9/11 суд виходить із позиції, що законодавець чітко передбачив правила поведінки сторін у кримінальній справі на подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судових дебатах, оскарження процесуальних рішень суду, тобто учасники судового процесу мають діяти відповідно до загальних положень судового розгляду, а не зловживати своїми правами. Водночас варто зазначити, що законодавець все ж здійснює послідовне закріплення процесуальних запобіжників від можливої недобросовісності та зловживання процесуальними правами учасників судового розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченого та його захисника, за наявності у їх діях зловживання своїми правами, що має своїм наслідком безпідставне затягування процесу.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді