ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2725/23 Справа № 172/383/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12019040420000086 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Великоолександрівка, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 18 березня 2019 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 1 рік. Ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 13.10.2020 року іспитовий строк скасовано та направлено для відбування покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді обмеження волі строком 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.

На підставі ст. 72, ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 строк перебування його під вартою у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 08.04.2021 до 05.06.2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання про розподіл процесуальних витрат та речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Так, ОСОБА_7 , 07.01.2019 о 07:00 год реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, руками піднявши з петель спочатку одну створку, а потім іншу металевих двохстворчатих воріт, загальною вагою 55 кг, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитку, на загальну суму 337,15 грн, після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

Крім того, в першій декаді лютого 2019 року близько ОСОБА_7 прийшов до будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 та реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, проник на територію садиби за адресою: АДРЕСА_2 , де через вхідні двері до господарської споруди (літньої кухні), зірвавши скобу, на яких тримався навісний замок, звідки таємно, повторно, за допомогою сили рук підняв металевий верх з печі з двома отворами та двома наборами кілець, загальною вагою 19 кг. тим самим викрав верхню металеву частину печі на твердому паливі.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд - продав, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 збиток на загальну суму 300,39 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягав застосуванню і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, закрити кримінальне провадження в цій частині та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування положень ст. 70 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що останнє за часом кримінальне правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_7 останній вчинив в першій декаді лютого 2019 року, що з урахуванням положень ст. 49 КК України свідчить про сплив строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України в першій декаді лютого 2022 року, на що суд першої інстанції не звернув увагу та безпідставно призначив покарання за цим законом.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, закривши кримінальне провадження в цій частині та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування положень ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Інші учасники апеляційного перегляду справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного перегляду до зали суду не з`явились, причин своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за їх відсутності, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався не у повному обсязі, а відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими з огляду на таке.

За змістом статті 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі...

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним (п. 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі 735/1121/20 ).

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Умовами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із зазначених вище підстав є: (1) якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності; (2) якщо протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); (3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); (4) законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 185 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 07 січня 2019 року та в першій декаді лютого 2019 року.

Таким чином, з в першій декаді 2022 року строки давності за ч. 1 ст. 185 КК України у цьому кримінальному провадженні закінчились.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який переглядається у цьому апеляційному провадженні, ухвалений 06.06.2023, тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 285 КПК України, мав роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав та його право на звернення до суду з відповідним клопотанням.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального та процесуального закону, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 - 4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного провадження встановлені матеріальні та процесуальні підставі для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, оскільки матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся внаслідок ухилення обвинуваченого від органу досудового розслідування та/або суду, строк, сплинув.

Отже, станом як на дату ухвалення оскарженого вироку - 06 червня 2023 року, так і на час здійснення апеляційного провадження та постановлення цієї ухвали, сплинув трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, визначений в ст. 49 КК України, ухвалений вирок щодо останнього не набрав законної сили, а тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив їх задовольнити та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

При цьому, обвинувачений підтвердив, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Отже, встановлення вищевикладених обставин є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Тільки у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ч. 3 ст. 285 КПК України).

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

В той же час, колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Натомість, в своїй апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ставить питання про зміну вироку суду та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто його апеляційні вимоги сформульовані не у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про виключення з резолютивної частини посилання суду на застосування ч. 1 ст. 70 КК України є слушними, оскільки у зв`язку з закриттям кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України для цього відсутні матеріальні підстави.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, а в іншій частині вирок суду першої інстанції має бути змінений.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року змінити в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4