ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/11/23 Справа № 197/74/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040610000035 від 12.01.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Семипалатинськ, Казахстан, громадянина України, не працючого, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України

Встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців. У відповідності до ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 11 січня 2018 року приблизно о 12.00 годин, перебуваючи поблизу відвалів ПАТ «ІнГЗК» поблизу смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, знайшов згорток тканині синього кольору, в якому знаходився обріз гвинтівки та три патрони світло коричневого кольору, та діючи умисно, усвідомлюючи, що знайдений ним обріз та патрони, являються вогнепальною зброєю та бойовими припасами, а також суспільно-небезпечний характер носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, забрав їх собі, таким чином незаконно придбав їх шляхом привласнення. В цей же день ОСОБА_7 , приніс знайдений ним обріз гвинтівки та три патрони світло-коричневого кольору, за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та зберігав їх там без передбаченого Законом дозволу.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, ОСОБА_7 , 12 січня 2018 року приблизно о 16.30 годин, знаходився на автомобільній дорозі в 200 метрах від вулиці Набережної в смт.Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками поліції.

В цей же день, а саме 12.01.2018 року, в період часу з 16.55 годин до 17.30 годин, на автомобільній дорозі в 200 метрах від вулиці Набережної в с.Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, в присутності двох понятих слідчим Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд місця події та вилучено добровільно наданий для огляду ОСОБА_7 , вказаний вище обріз гвинтівки та один патрон світ коричневого кольору калібру 7,62 мм.

Згідно висновку експерта №29/3.1/123 від 26.01.2018 року предмет, вилучений 12.01.2018 року у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є вогнепальною зброєю - обрізом, виготовленим саморобним способом з гвинтівки системи Мосіна калібру 7,62 мм, зразка 1891/1930 років, шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 236 мм та заміни ложі на саморобно-виготовлену. Обріз до проведення пострілів придатний.

Згідно висновку експерта №29/3.1/124 від 29.01.2018 року патрон, вилучений 12.01.2018 року у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виготовлений промисловим способом і є боєприпасом - 7,62 мм гвинтівком патроном до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм (гвинтівок «Мосіна», «СВТ», «СВД», кулеметів «ПД», «ПК», «ПКТ» та ін.). Патрон до стрільби придатний.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Зазначає, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, оскільки судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону на обвинуваченого не покладено обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення частково, вважав за можливе привести у відповідність до норм закону вирок суду першої інстанції ухвалою апеляційного суду, а не новим вироком.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах сторони підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю - доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, однак не в повному обсязі.

Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:

У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017 року норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 року № 5-1153 км 17).

Однак судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону на обвинуваченого не покладено обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Разом з цим, за змістом ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, а також у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд лише своїм вироком має збільшити коло обов`язків, покладених місцевим судом на обвинуваченого відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на положення ч. 1 ст. 420 КПК України.

На думку колегії суддів, визначені у ст. 76 КК України обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування.

Оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 76 КК України, то відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України наявні підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання, що не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

На підставі п.п. 1,2, ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4