ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2128/23 Справа № 203/890/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                                 ОСОБА_2

суддів                                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря                 ОСОБА_5

прокурора         ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12022046030000422 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ягідне Новомосковського району Дніпропетровської області, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19.07.2022 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ч.1 ст.369 КК України, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.09.2022 року , та призначено покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, у виді 2 років обмеження волі та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., яке виконувати самостійно;

- 18.01.2023 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.185, ч.1 ст. 357, ст.ст. 71, 72 КК України до 5 років позбавлення волі, покарання у виді штрафу 1020 гривень, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська 29.04.2022 року, підлягає самостійному виконанню,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

Встановила:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень п. 1б ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань у виді обмеження волі, призначених за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2022 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.09.2022 року, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі, призначеним вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень п. 1г ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 22 березня 2023 року.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 1 (один) день його затримання, а саме, 14.07.2022 року, а також, строк перебування його під вартою з 25.11.2022 року по 21.03.2023 року, включно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 14.07.2022 року приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи біля буд. № 52-А по вул. Свєтлова в Центральному районі міста Дніпра, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайшов, таким чином, придбав речовину рослинного походження, масою 12,596 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено – канабіс, яку став зберігати при собі.

14.07.2022 року приблизно о 18 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 52-А по вул. Свєтлова в Центральному районі міста Дніпра, ОСОБА_9 , був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього речовину рослинного походження, масою 12,596 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено – канабіс, яку ОСОБА_9 незаконно без мети збуту, придбав та зберігав при собі.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з вироку рішення про призначення покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України як зайве, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2022 року, який в частині призначеного покарання змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.09.2022 року, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, який ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 року змінено на покарання у виді громадський робіт на строк 60 годин.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 останній раз засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року за ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року, остаточно призначено карання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. Вказані покарання визначено до самостійного виконання. Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 60 годин.

Таким чином, покарання призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Кіровського районного суду і. Дніпропетровська від 18.01.2023 року.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання ОСОБА_9 повторно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року за правилами передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Розгляд апеляційної скарги прокурора апеляційним судом було призначено в режимі відеоконференції з ДУ “Дніпровська виправна колонія (№89)”, де перебуває обвинувачений ОСОБА_9 . Однак, в зв`язку з технічними проблемами, можливість провести судове засідання в режимі відеоконференції з ДУ “Дніпровська виправна колонія (№89)”, не виявляється можливим. Враховуючи думку захисника обвинуваченого — адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони захисту, просила врахувати, що в її резолютивній частині апелянтом було допущено технічну описку та помилково зазначено вимогу про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, замість вірного — 1 рік. Обґрунтувань щодо неправильності призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України та необхідності призначення останньому більш суворого покарання — апеляційна скарга не містить.

Захисник не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді — доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Коробов проти України” від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення “поза розумним сумнівом”.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, однак не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України, вид та міра призначеного покарання, з врахуванням того, що прокурором в апеляційній скарзі допущено технічну помилку та відсутні обґрунтування про неправильність призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначеного ОСОБА_9 остаточного покарання, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 останній раз засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з врахуванням вимог ч.3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн.

Вказані покарання визначено до самостійного виконання.

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 60 годин.

Отже, покарання, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року вже було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання ОСОБА_9 повторно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2022 року за правилами передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 - зміні в частині призначення остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання — змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, як зайве.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2022 року, який в частині призначеного покарання змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.09.2022 року, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2023 року, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, який ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2022 року змінено на покарання у виді громадський робіт на строк 60 годин.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

       ____________________        ____________________         ____________________

ОСОБА_2                 ОСОБА_3 ОСОБА_4