ОКРЕМА ДУМКА

судді Чернівецького апеляційного суду Одинака Олександра Олександровича

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та стягнення додаткових витрат на дитину та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_3 , на ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 27 червня 2023 року,

03 серпня 2023 року м. Чернівці

справа № 727/11874/21

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 27 червня 2023 року позови ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини залишено без розгляду.

Суд виходив з того, що позивачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися в Україні з позовами про визначення місця проживання дитини пізніше ніж ОСОБА_1 звернулась з аналогічним позовом до Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх, в якому розгляд справи ще не завершено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 27 червня 2023 року в частині залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з матір`ю скасувати та направити справу за вказаним позовом для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначала, що підстави позовів, які пред`явлені в Польщі та Україні, є різними. В Польщі позивач ставить вимогу про визначення місця проживання дитини за кордоном, а в позовній заяві до суду України заявлена вимога про визначення місця проживання дитини на території України.

Суд першої інстанції не вирішив спір між сторонами щодо місця проживання дитини.

Цивільна справа щодо визначення місця проживання дитини має виключну підсудність в Україні. Сторони є громадянами України та проживали на території України.

У зв`язку з колізією норм національного законодавства України та права Польщі, суд повинен керуватися правилами зворотного відсилання до матеріального права України.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 3 серпня 2023 року ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 27 червня 2023 року залишено без змін.

Вважаю, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення з порушенням норм процесуального права.

25 листопада 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 разом з батьком (а. с.1-4 т. 1).

З довідок про реєстрацію місця проживання від 8 травня 2019 року №555102.2-11 та Ланчинської селищної ради від 12 листопада 2021 року №357/02.2-11 вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 (а. с.8 т. 1).

В акті обстеження житлово-побутових умов від 11 листопада 2021 року зазначено, що ОСОБА_4 проживає на АДРЕСА_1 (а. с.17 т. 1).

З довідки про склад осіб від 26 листопада 2021 року №350265 вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зареєстровані та проживають в АДРЕСА_2 (а. с. 84 т. 1).

6 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 разом з матір`ю (а. с.3-8 т. 2).

В акті обстеження житлово-побутових умов від 7 грудня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 проживають в АДРЕСА_2 (а. с.85 т. 1).

З постанови Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх від 05 листопада 2021 року вбачається, що в провадженні даного суду перебуває справа № VI Nsm3171/20 за заявою ОСОБА_1 за участю ОСОБА_2 щодо встановлення місця перебування, вирішення істотних питань щодо дитини, встановлення контактів та за заявою ОСОБА_2 за участю ОСОБА_1 щодо обмеження батьківських прав та визначення місця перебування у зв`язку з заявою щодо забезпечення ОСОБА_1 від 03 грудня 2020 року та заяви щодо забезпечення ОСОБА_2 від 11 січня 2021 року. Відповідно до вказаної постанови, на час провадження в порядку забезпечення: визначено місце перебування малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , завжди у місці перебування матері малолітнього на території Республіки Польща; зобов`язано учасника ОСОБА_2 віддати у строк 3 днів матері малолітнього ОСОБА_1 паспорт для виїзду за кордон ОСОБА_4 , виданного органами України; заборонено учаснику ОСОБА_2 вивозити малолітнього поза межі Республіки Польща без згоди матері малолітнього (а. с. 187-188 т. 1)

Відповідно до рішення зазначеного районного суду IV Відділу з питань сім`ї і неповнолітніх від 10 грудня 2021 року, справа № VI Nsm3171/20, в обов`язковому порядку, на час судового провадження, у порядку забезпечення доручено здійснення батьківських прав щодо неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері неповнолітнього ОСОБА_1 , обмеживши батьківські права батька ОСОБА_2 , щодо неповнолітнього сина ОСОБА_4 до отримування відомостей про стан здоров`я та освіту неповнолітньому (а. с.189 т. 1).

Відповідно до рішення районного суду для столичного міста Варшава, IV Відділу з питань сім`ї і неповнолітніх від 05 січня 2023 року, справа № VI Nsm3171/20, призупинено розгляд даної справи, на підставі ст. 174, параграфу 1 пункт 3 Цивільно-процесуального кодексу. Постанова набрала законної сили та була виконана 01 лютого 2023 року (а. с.181 т. 3).

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вважаю, що ухвала суду першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про наявність підстав для залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право» цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, зокрема, підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Підсудність (тут і далі йдеться про юрисдикцію національних судів) судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (стаття 75 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Водночас відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачка ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_2 є громадянами України та проживали на території України на момент відкриття провадження у справі як за позовом ОСОБА_1 так і за позовом ОСОБА_2 . Вказана обставина виключає наявність у даних правовідносин іноземного елементу в розумінні пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Отже, визначаючи підсудність справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини слід керуватися нормами ЦПК України.

За відсутності іноземного елемента суд першої інстанції, визначаючи підсудність даної справи, помилково керувався Договором між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові

відносини у цивільних і кримінальних справах від 24 травня 1993 року.

За таких обставин підстави для залишення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини без розгляду були відсутні.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду Олександр ОДИНАК