ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/2296/22

Провадження № 11-кп/4820/456/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022242000000081 від 23.01.2022 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 квітня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 квітня 2023 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, не судимого, паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 виданий 08.05.1999 Кам`янець-Подільським РВ УМВС України в Хмельницькій області,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 виданий 08.05.1999 Кам`янець-Подільським РВ УМВС України в Хмельницькій області) на користь потерпілого ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_4 виданий 15.10.2010 року Кам`янець-Подільським РВ УМВС України в Хмельницькій області) 72 551,9 грн. моральної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

В решті позовних вимог позивача відмовлено.

Скасовано арешт накладений на ніж, дві скляні чарки, футболки синього кольору, кофту сірого кольору, кофту чорно-червоного кольору ( т.1 м.д.с.а.с. 65-66).

Речові докази: 1) знаряддя злочину - ніж ухвалено конфіскувати; 2) дві скляні чарки, футболку синього кольору - повернуто ОСОБА_9 ; 3) футболку синього кольору з позначення «7080/8595» з наскрізним пошкодженням у правій бічній частині, кофту сірого кольору із биркою «START UP» з наскрізним пошкодженням у правій бічній частині, кофту чорно-червоного кольору із надписом «GVCG» з наскрізним пошкодженням у правій бічній частині,- повернуто ОСОБА_6 .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Держави судові витрати на залучення експерта в сумі 21 253,95 грн.

За вироком суду, ОСОБА_9 23 січня 2022 року о 2 год. 50 хв. в с.Фурманівка, в коридорі житлового будинку АДРЕСА_1 , під час розпивання алкогольних напоїв із ОСОБА_6 , на ґрунті неприязних відносин, під час бійки, знаходячись позаду потерпілого, схопив в руку ніж та умисно, з метою спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, в стані алкогольного сп`яніння, наніс один цілеспрямований удар в область правої частини черевної порожнини, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення 9-10 міжребір`я, що призвело до травматичного гемопневматораксу, травми печінки (пошкодження 4-6-7 сегмента), травми шлунку (пошкодження передньої стінки астрального відділу шлунку), проникаючої колото-різаної рани, які по степеню тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 квітня 2023 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Зменшити розмір задоволених позовних вимог в частині задоволення цивільного позову про стягнення моральної шкоди з 72 551,9 грн до 45000 грн.

Вказує, що суд не дав належної оцінки ситуації, що відбулася між потерпілим та обвинуваченим. Потерпілий сам визнав, що в ході конфлікту перший наніс удари обвинуваченому. При цьому його удари були настільки сильним, що обвинувачений навіть не тримався на місці де сидів і впав. Факт нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому підтверджується висновком експерта, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Проте, суд такі докази визнав недопустимими, незважаючи на те. що зазначена інформація є важливою для встановлення загальної картини події що відбулась та становить істотне значення для всебічного, повного та неупередженого судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково та не оспорює факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, але вказує що це було лише задля власної безпеки та з метою захисту свого життя і здоров`я

Також суд не врахував той факт, що обвинувачений почав надавати необхідну медичну допомогу потерпілому коли побачив кров. Те, що було в його силах він зробив сам, після цього звернувся до своєї матері за допомогою та з проханням викликати бригаду екстреної медичної допомоги. Своїм діями він показав, що намагався зберегти життя потерпілому та зробити все, для того, щоб допомогти йому. Сам звернувся на лінію 102 для виклику правоохоронців.

Суд не взяв до уваги, що при призначенні покарання необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд не правильно застосував принцип індивідуалізації покарання, не врахував всі наявні в матеріалах справи позитивні характеристики, всі обставини при яких був вчинений злочин, особу винного.

Відповідно до характеристик, які містяться в матеріалах справи ОСОБА_9 є не судимим, до адміністративної відповідальності не притягався, на обліку в медичних установах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Суд прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_9 не сприяв слідству.

Обвинувачений, сприяв слідству, а саме з`являвся на усі виклики до слідчого та в подальшому суду; надавав покази, брав участь у слідчих діях, розповідав про усі обставини вчинення правопорушення; не переховувався від слідчих органів, в розшуку не перебував; свою вину визнав частково. Не оспорював факт нанесення тілесних ушкоджень, проте пояснював обставини які передували цьому. Судом вказані обставини до уваги взяті не були.

До обтяжуючих обставин суд відніс - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, при цьому судом не зазначається, що потерпілий також перебував в стані алкогольного сп`яніння і перший почав бійку.

Враховуючи вищевикладене, сторона захисту вважає, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначене без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України. Реальна міра покарання не зможе забезпечити мету покарання, а навпаки, відбуваючи реальне покарання в установі виконання покарань, негативно вплине на обвинуваченого. Його психічний і психологічний стан, визнання вини та щире каяття у вчиненому свідчить про його готовність спокутувати свою вину та про можливість подальшого проживання у суспільстві.

Стягуючи з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду у сумі 72 551,9 грн суд не врахував що обвинувачений також постраждав від дій потерпілого, мав тілесні ушкодження, що спричинили йому фізичні та моральні страждання. Потерпілий з урахуванням добровільно відшкодованої моральної шкоди, фактично отримав усю суму, яку заявив в позові. Зазначена сума моральної шкоди є явно завищеною та не є співрозмірною спричиненими стражданнями.

Матеріальна шкода обвинуваченим була відшкодована в добровільному порядку в повному обсязі. Доказів заподіяння потерпілому моральної шкоди надано не було. В позовній заяві потерпілий обмежився загальними фразами, щодо його страждань. При цьому для встановлення реальної моральної шкоди в кримінальному процесі проводяться відповідні експертизи для встановлення дійсного ступеню страждань. Такої експертизи проведено не було, доказів звернення до лікаря-психіатра або до психолога також не надано, Сума, яку визнав ОСОБА_9 , а саме 45 тисяч гривень на думку сторони захисту є достатньою для відшкодування моральної шкоди потерпілому.

В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 відхилити, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12.04.2023 залишити без змін.

Вказує, що викладені в апеляційній скарзі доводи не відповідають дійсним обставинам справи та є надуманими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_6 та його представника - адвоката ОСОБА_7 , які просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена і не оскаржується жодним учасником судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України, як як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, є вірною.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують, особу винного, і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_9 суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 суд визнав часткове відшкодування завданих збитків.

Суд не знайшов підстав вважати, що ОСОБА_9 сприяв слідству, оскільки на початкових стадіях розслідування він стверджував, що знайшов потерпілого пораненим на зупинці громадського транспорту. Також суд прийшов до висновку про відсутність ознак щирого і дієвого каяття, адже обвинувачений не відшкодував завданих збитків і не примирився з потерпілим, потерпілий наполягав на реальному позбавленні волі ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає один у будинку матері, де також зареєстрований і його син. Згідно інформації органу пробації - ризик вчинення ОСОБА_9 повторного злочину є середнім, ризик небезпеки для суспільства і окремих осіб є середнім. На обліках в медичних установах не перебуває. Обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин проти здоров`я людини і заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння. Обвинувачений завдав удару ножем (типу кинджал) у життєво важливі органи, завдав значної шкоди здоров`ю потерпілого.

А тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_9 є суспільно небезпечними і обвинуваченого слід позбавити волі реально.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, на думку суду першої інстанції необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, буде мінімальне реальне покарання у межах санкції ч.1 ст.121 КК України, і саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення злочинів.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК України).

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, з огляду на положення ст. 75 КК України та з урахуванням такої цілі покарання як виправлення засудженого,

Стаття 75 КК України передбачає, що при призначенні низки покарань, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Так колегія суддів, окрім особи обвинуваченого, який раніше не судимий, ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, позиції потерпілого щодо призначеного покарання, враховує надані потерпілим ОСОБА_6 суду першої та суду апеляційної інстанції покази, згідно яких потерпілий визнав, що першим вдарив обвинуваченого ОСОБА_9 під час словесного конфлікту через дівчину. Таку обставину підтвердив у судовому засіданні і обвинувачений ОСОБА_9 . Внаслідок зазначеного удару обвинувачений ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12022242000000090 від 26.01.2022 за фактом спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень було закрите у зв`язку з відмовою ОСОБА_9 від підтримання приватного обвинувачення.

Зазначена обставина не впливає на обсяг обвинувачення ОСОБА_9 , але має враховуватися судом при призначенні покарання.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції прокурор ОСОБА_10 у судових дебатах просила суд призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання відповідно до положень ст.75, 76 КК України.

На думку колегії суддів таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушщень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

З урахуванням викладеного вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 квітня 2023 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеня покарання підлягає зміні.

Не знаходить підстав колегія суддів для задоволення вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого про зменшення розміру задоволених позовних вимог про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди з 72 551,9 грн до 45000 грн з огляду на наступне.

Згідно статей 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я визнанні найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід`ємним правом людини.

Відповідно до ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; (п. 2 ч.2 ст. 23 ЦК України).

За ч.3 цієї статті розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. (ч. 1 ст.1167 ЦК України).

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України, від 31.03.1995р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Задовольняючи частково позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції правильно виходив з того, що протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_6 заподіяна моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях потерпілого, яких він зазнав у зв`язку із спричиненням йому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя в момент спричинення, тривалим лікуванням, обмеженням в фізичній праці та численними операціями, які він переніс у зв`язку з цим.

Визначаючи розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого, суд першої сінстанції врахував характер та обсяг страждань, яких зазнав потерпілий, їх тривалості.

Так після спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_6 тривалий час лікувався стаціонарно (з 23 січня по 8 лютого 2022 та з 6 по 22 березня 2023), а також амбулаторно. Потерпілий не може виконувати фізичну роботу. З наданої потерпілим виписки із медичної карти хворого №619 слідує, що з 6 по 22 березня 2023 року ОСОБА_6 знаходився на стаціонарі в Хмельницькому обласному госпіталі ветеранів, 9 березня 2023 йому проведено операцію грижового вирячування, отриманого внаслідок ножового поранення органів черевної порожнини. ОСОБА_6 рекомендовано обмежити фізичне навантаження.

Таким чином, ОСОБА_6 зазнав тривалих і негативних для себе змін в житті у зв`язку з вчиненням щодо нього злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що розмір моральні шкоди в сумі 100 000 грн є співмірними моральним стражданням, спричиненим позивачу (потерпілому) ОСОБА_6 , відповідає характеру та тривалості негативних змін в його житті, засадам розумності, виваженості і справедливості.

Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_6 27448,1 грн моральної шкоди, суд стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду у розмірі 72 551,9 грн (100 000 грн - 27448,1 грн).

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що не було проведено відповідної експертизи для встановлення реальної моральної шкоди, оскільки розмір моральної шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_6 протиправними діями обвинуваченого, судом першої інстанції визначений відповідно до положень ст. 23 ЦК України та з врахуванням вимог розумності і справедливості

Колегія суддів з таким розміром моральної шкоди погоджується і підстав для її зменшення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: