Справа № 686/4139/21

Провадження № 1-кс/686/5159/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року                                                                м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого ТУ ДБР у м.Хмельницькому ОСОБА_4 від 31.05.2023 про закриття кримінального провадження №62020240000001350 від 17.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України,

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на указану постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування скарги зазначає, що постанова слідчого не відповідає вимогам процесуального закону, є незаконною, досудове розслідування проведене неповно, без урахування недоліків досудового розслідування, зазначених в ухвалі слідчого судді,якою скасовано попереднє рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Слідчий в судове засідання не з`явився, що відповідно до ч.3 ст. 306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

Разом із тим, від органу досудового розслідування надійшли матеріали кримінального провадження №62020240000001350 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України

Враховуючи положення статті 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд скарги за відсутності представника особи, бездіяльність якої оскаржується.

В судове засідання ОСОБА_3 не з`явився, у скарзі міститься прохання про її розгляд без його участі.

Дослідивши подану скаргу, долучені до неї матеріали та матеріали кримінального провадження №62020240000001350, слідчий суддя дійшов такого висновку.

17.12.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за зареєстровано кримінальне провадження №62020240000001350 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, яке у подальшому перекваліфіковане на ч.2 ст.365 КК України.

Постановою слідчого ТУ ДБР у м.Хмельницькому ОСОБА_5 від 31.05.2023 кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку із відсутністю у діянні поліцейського взводу №2 роти №4 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_6 , інспектора взводу №2 роти №4 ОСОБА_7 та поліцейського взводу №1 роти №4 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно із ст.92 КПК України обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора.

На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст.93 КПК України здійснює збирання доказів.

Виходячи зі змісту ст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті - встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (ст.ст. 9, 283, 284 КПК України).

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, серед іншого, повинен перевірити наявність підстав для винесення такої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про закриття кримінального провадження, тощо.

Положеннями ст. 110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

При цьому, приймаючи процесуальне рішення, зокрема постанову про закриття кримінального провадження, слідчий зобов`язаний мотивувати прийняте ним рішення, дати правову оцінку зібраним та дослідженим обставинам справи.

Вказаних вимог законодавства слідчий у повній мірі не дотримався.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

Згідно з ч.4 ст.38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Статтею 365 КК України передбачена кримінальна відповідальність відповідальність за злочин, що відрізняється вагомою специфікою змісту і характеру суспільно небезпечного діяння з огляду на надані працівнику правоохоронного органу повноваження, ознаками суб`єкту та суб`єктивної сторони складу злочину, які у своїй сукупності і взаємозв`язку свідчать про більшу суспільну небезпеку діяння.

Для застосування ст. 365 КК необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого.

Встановлення наявності чи відсутності такого зв`язку потребує з`ясування всіх фактичних обставин справи, зокрема, службового становища і кола повноважень обвинуваченого, мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку із службовими обов`язками особи та наслідками, що настали.

За відсутності такого зв`язку дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, власності, громадського порядку та моральності.

Статтею 29 Закону України «Про Національну поліцію» (далі – закон) визначені вимоги до поліцейського заходу.

Згідно з частиною першою цієї статті поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.29 указаного закону поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.

За положеннями ч.3. ст..29 закону, обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України.

На підставі ч.4 ст.29 закону обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам.

Положеннями ч.ч.5-7 ст.29 закону визначено, що застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди.

Обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції.

Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, якщо неможливість досягнення мети заходу є очевидною або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Відповідно до ч.1 ст.260 КУпАП  правопорушення випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення осіб від керування транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Наведені приписи закону свідчать про те, що адміністративне затримання особи, зокрема допускається з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення.

Зазначення законодавцем формулювання «допускається» свідчить про те, що воно не є необхідним у кожному випадку для досягнення мети у визначених випадках.

А застосування спеціальних засобів та фізичної сили має бути виправданим крізь призму законності, необхідності, пропорційності та у останню чергу - ефективності.

Отже, під час досудового розслідування слідство повинно було дослідити нормативно-правове регулювання повноважень працівників поліції, установити підстави, мету затримання ОСОБА_3 , з`ясувати те, чи застосовувались відносно нього спеціальні засоби і ким, та чи було їх застосування необхідним пропорційним і які обставини це зумовлювали, чи необхідно було до ОСОБА_3 застосовувати фізичну силу та спеціальні засоби та чому таке їх застосування було законним, необхідним, пропорційним та яка ефективність цього, чи не становить вона надмірного, невиправданого насильства до особи з боку працівників поліції з урахуванням конкретних обставин, що відбувалися.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження досудове розслідування у ньому здійснювалось відносно перевищення працівниками поліції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 службових повноважень під час події, що відбулася у зв`язку із прибуттям ними на виклик ОСОБА_9 14.12.2020 до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого ОСОБА_3 було затримано та заподіяно йому тілесні ушкодження.

Закриваючи кримінальне провадження слідчий робить висновок про те, що органом досудового розслідування встановлено,що зазначеними працівниками патрульної поліції дій, які явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень вчинено не було.

А твердження ОСОБА_3 про безпідставне застосування до нього спецзасобів та фізичної сили спростовуються наявним відеозаписом подій.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час здійснення досудового розслідування слідчий допитав учасників події ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , поліцейських ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , дослідив відеозаписи події з нагрудних камер поліцейських та з відео реєстратора транспортного засобу ОСОБА_3 та частково усунув зазначені в ухвалі слідчого судді, якою скасовано попереднє рішення слідчого про закриття кримінального провадження, недоліки.

З матеріалів кримінального провадження слідує і про це стверджує ОСОБА_3 у своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення та у наданих показаннях, що працівники поліції, маючи можливість його затримати, зокрема із застосуванням до нього спеціального засобу у вигляді кайданок без необхідності застосування фізичної сили, яка полягала у поваленні його на землю і лише тоді здійснювати загини рук за спину для застосування кайданок.

За змістом ч. 1,2 ст. 43 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей - через гучномовні установки, підсилювачі звуку.

Згідно із здобутим під час досудового розслідування відеофайлом «20201214125704001127» із нагрудної камери поліцейського, який оглянутий слідчим із фіксацією у протоколі огляду від 18.02.2022, слідує, що поліцейські в ході спілкування із ОСОБА_3 задають йому запитання, намагаються з`ясувати обставини події, однак останній на запитання поліцейських не відповідає, натомість у відповідь висловлюється нецензурною лайкою в сторону ОСОБА_9 , а також в сторону поліцейського, після чого, так і не надавши будь-якої інформації по події, намагаючись припинити розмову, ОСОБА_3 заходить на подвір`я будинку та намагається зачинити хвіртку зсередини. В цей час працівник поліції намагається притримати хвіртку, аби останній не зачинився. Далі поліцейські знову намагаються поспілкуватись із ОСОБА_3 , задають йому запитання, щоб з`ясувати обставини події, однак останній не йде на конструктивну розмову, продовжує висловлюватись нецензурною лайкою, на неодноразові зауваження поліцейських про необхідність припинення вказаних дій та попередження про затримання в разі їх продовження, жодним чином не реагує та продовжує виражатися нецензурною лайкою. Після чого поліцейський заходить на подвір`я та застосовує фізичну силу, інший поліцейський допомагає йому. Далі ОСОБА_3 було повалено на землю, в цей момент поліцейський повідомляє про те, що до нього буде застосовано фізичну силу та спецзасоби.

Зміст даного протоколу та дослідженого слідчим суддею відеозапису свідчить що працівники поліції не надали ОСОБА_3 достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, чим порушено порядок застосування поліцейських заходів примусу, передбачений ст. 43 Закону України «Про Національну поліцію».

Комісією, яка проводила службове розслідування за фактом можливого скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, окремими поліцейськими УПП у Хмельницькій обл. було встановлено порушення порядку застосування поліцейських заходів примусу з боку поліцейського взводу № 2 роти № 4 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_6 , інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_7 та поліцейського взводу № 1 роти № 4 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_8 , яке полягало у не попередженні заздалегідь особи про намір застосування до неї фізичної сили, а висловленні такого попередження вже в момент її безпосереднього застосування.

На зазначені обставини звернув і слідчий суддя під час перевірки законності попереднього рішення слідчого про закриття кримінального провадження, однак їх аналіз та оцінка не знайшли відображення у постанові слідчого,який узагальнено зазначив про спростування безпідставного застосування фізичної сили до ОСОБА_3 відеозаписом події.

Не містить постанова слідчого відомостей про дослідження та оцінку того, що ОСОБА_3 надаючи пояснення у судовому засіданні під час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності, яку було закрито у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, ,стверджує, що його було затримано у зв`язку із тим, що працівники поліції вимагали від ОСОБА_3 рішення суду про розлучення та без такого рішення забороняли йому перебувати на території його ж домоволодіння по АДРЕСА_1 , всупереч тому, що домоволодіння у 1/2 частці належить йому, а отже він має право перебувати у ньому.

При цьому із запису із нагрудного реєстратора поліцейського слідує, що ОСОБА_3 , перебуваючи у транспортному засобі поліцейських під час прямування до колишнього Зарічанського відділу поліції, пояснював працівникам поліції, що ОСОБА_9 ніколи не була його дружиною, а на указане домоволодіння він має правовстановлюючі документи та як встановлено слідчим і це підтверджено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_3 крім наявності у нього права власності на половину домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , має рішення суду, яким його вселено у цей будинок.

Отже, слідчому було необхідно дослідити чи дійсною була мета затримання ОСОБА_3 для складання протоколу про адміністративне правопорушення та припинення правопорушення та чи законним воно було, чи необхідно було до нього застосовувати фізичну силу і спецзасоби.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники поліції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 були допитані працівником оперативного підрозділу Хмельницького управління Департаменту внутрішньої безпеки НПУ на виконання доручення слідчого та їхні показання за змістом та текстуально є повністю ідентичними. .

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.03.2023 у справі № 686/5042/22, провадження № 2/686/355/23 Стягнуто з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_3 компенсацію моральної шкоди у розмірі 10 000 грн. у зв`язку із незаконністю дій працівників поліції, незаконним притягненням його до адміністративної відповідальності, незаконним адміністративним затриманням, яке виправдовувало такої мети.

Вказані обставини за твердженням суду повністю підтверджується відеозаписом події.

На указане рішення ОСОБА_3 посилається у поданій скарзі та встановлені у ньому обставини стосуються події, яка відбулася 14.12.2020 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого ОСОБА_3 було затримано та заподіяно йому тілесні ушкодження.

Постановою Хмельницького апеляційного суду від 26.06.2023 у справі справа № 686/5042/22, провадження № 22-ц/4820/1001/23 резолютивну частину рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року в частині задоволення позову ОСОБА_3 про стягнення грошової компенсації моральної шкоди в розмірі 10000 грн. змінено, виклавши абзац другий в такій редакції: «Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_3 10000 грн. компенсації моральної шкоди».

В іншій частині рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року залишено без змін.

Хмельницький апеляційний суд констатував, що складання 14.12.2020 протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_3 та в подальшому закриття провадження у цій справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення у діях останнього підтверджує факт заподіяння моральної шкоди позивачу внаслідок незаконних дій патрульного поліцейського при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 грудня 2021 року провадження у справі відносно ОСОБА_3 за ст.173 КУпАП закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Здійснення провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності, яке в подальшому було закрито судом за відсутністю складу адміністративного правопорушення, свідчить про незаконні дії посадових осіб, які ініціювали та здійснювали вказане провадження. Належним доказом протиправних (неправомірних) рішень, дій чи бездіяльності є, як правило, відповідне судове рішення, що набрало законної сили, або відповідне рішення вищих посадових осіб органу державної влади.

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 82 ЦПК України не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Отже, в процесі проведення досудового розслідування слідчим не були належним чином досліджені всі встановлені обставини.

З огляду на наведене, неможливо вважати проведене досудове розслідування повним та ефективним. Вказані недоліки постанови слідчого та неповноту досудового розслідування слідчий суддя під час розгляду скарги позбавлений можливості усунути, а тому вони повинні бути усунуті слідчим під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Під час досудового розслідування належить виконати необхідні слідчі дії щодо з`ясування обставин про наявність чи відсутність події та складу кримінального правопорушення, дослідити та належним чином оцінити відеозапис судового засідання у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності та встановлені у справі 686/5042/22 обставини того, що працівники поліції почали вимагати у ОСОБА_3 рішення суду, якого в природі не існує, надати оцінку дійсній меті затримання ОСОБА_3 з урахуванням цих обставин, оцінити обставини, встановлені у зазначеній цивільній справі, з`ясувати чи правомірною була вимога ОСОБА_3 працівників поліції покинути територію домоволодіння, чи необхідно було до нього застосовувати фізичну силу і спецзасоби, чи застосовані фізична сила та спеціальні засоби були законними, необхідними, пропорційними та яка ефективність цього, чи не становили вони надмірного, невиправданого насильства до особи з боку працівників поліції з урахуванням конкретних обставин, що відбувалися та встановлених у судовому рішенні у цивільній справі та оцінених обставин.

За положеннями ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Викладені у скарзі ОСОБА_3 аргументи щодо наявності підстав для скасування постанови слідчого заслуговують на увагу.

А тому скарга підлягає задоволенню із скасуванням постанови слідчого у зв`язку із неповнотою проведеного досудового розслідування та невідповідністю висновків, викладених у постанові про закриття кримінального провадження, встановленим обставинам.

Керуючись ст. 91, 110, 303, 306-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Скаргу задовольнити.

Скасувати постанову слідчого ТУ ДБР у м.Хмельницькому ОСОБА_4 від 31.05.2023 про закриття кримінального провадження №62020240000001350.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя