ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2176/23 Справа № 932/25/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року                                                         м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді – доповідача                         ОСОБА_2

суддів                                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря                                                 ОСОБА_5

       прокурора                                                 ОСОБА_6                

обвинуваченого         ОСОБА_7

захисника                 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021046640000862, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2023 року щодо

        ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина                                        України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

       В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

       Вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано дані про його особу, а саме те, що останній вину у скоєному визнав, щиросердечно розкаявся, характеризується позитивно, має ряд хронічних захворювань, утримує матір похилого віку, яка потребує сторонньої допомоги та нагляду.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

       В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на невідповідність призначеного покарання даним про особу обвинуваченого та тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

       Вважає, що рішення суду в частині призначення покарання не вмотивоване, оскільки судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого, який має враження центральної нервової системи та гідроцефалію головного мозку, через що потерпає від головного болю та має нестійку пам`ять, проходить курси лікування. Крім того, ОСОБА_7 утримує матір похилого віку, яка є інвалідом та потребує стороннього догляду.

       Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 місяців арешту.

       Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

       Згідно із обставинами, встановленими судом першої інстанції та детально викладеними у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, 22.06.2021 року близько 10.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», розташованому по вул. Запорізьке шосе, 62- к у м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К», а саме: ножиці по металу малі універсальні вартістю 220,38 грн., щипці у кількості 2 штук, вартістю 725,64 грн., ножиці манікюрні у кількості 2 штук, вартістю 336,12 грн., а всього на загальну суму 1282,14 грн.

       Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вказане майно, намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони з викраденим майном за межами гіпермаркету.

       Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

       Крім того, 31.08.2021 року близько 19.49 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», розташованому по вул. Запорізьке шосе, 62- к у м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «Епіцентр К», а саме: джемпер жіночий розмір S фірми «Puma» вартістю 1790,10 грн., джемпер чоловічий розмір L фірми «Puma» вартістю 1790,10 грн., лосіни жіночі розмір S фірми «Puma» вартістю 1790,10 грн., штани чоловічі розмір L фірми «Puma» вартістю 1790,10 грн., а всього на загальну суму 7160,40 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вказане майно, намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони з викраденим майном за межами гіпермаркету.

       Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

       Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо підтримали доводи апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні з викладених у них підстав; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

       Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1  ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

       Аналізуючи доводи апеляційних скарг, які стосуються суворості призначеного покарання та необхідності його пом`якшення, колегія суддів зважає на те, що за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

       Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність достатньою мірою дотримано не було. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, знаходиться з 2005 року під наглядом лікаря психіатра з діагнозом: розлад особистості внаслідок органічного ушкодження головного мозку, негативно характеризується за місцем проживання.

       Однак, на переконання колегії суддів, судом достатньою мірою не враховано інші обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є кримінальним проступком, передбаченим ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а друге — нетяжким злочином, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинено у формі замаху, тобто збитків для потерпілого від них не настало. Крім того колегія суддів враховує, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягується вперше, згідно медичної довідки має психічне захворювання: органічний емоційно-лабільний розлад у зв`язку з перенесеним гіпоксично-травматичним ураженням ЦНС, пароксизмальні стани, у зв`язку з чим потребує стаціонарного лікування, також останній має постійне місце проживання за яким проживає з матір`ю, яка є інвалідом третьої групи.

       Вищенаведені обставини у у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та свідчать можливість виправлення обвинуваченого шляхом призначення менш суворого покарання.

       При цьому враховується, що суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання серед передбачених за скоєний злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження скоєння нею нових злочинів.

       Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі “Скополла проти Італії” від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

       Згідно із ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно ч. 1 ст. 414 невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

       Проаналізувавши вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді арешту, який не є найбільш суворим з числа передбачених санкціями інкримінованих частин статей закону про кримінальну відповідальність, та у мінімальному їх розмірі, а також остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворим покаранням більш суворого, втім з реальним його відбуванням, та вважає, що це покарання є законним, справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а належних і достатніх підстав для його пом`якшення за видом та/або розміром, не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисників, які зводяться до обгрунтування наявності підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги, що ОСОБА_7 вчинені два епізоди крадіжок у невеликий проміжок часу, при цьому другий епізод мав місце вже після того, як обвинуваченого було викрито при скоєнні першого епізоду; невизнання ним вини у скоєному, що свідчить про відсутність щирого каяття; відсутність медичних даних про те, що обвинувачений за станом здоров`я не може утримуватись в установах виконання покарань, а також згідно із висновком судово-психіатричної експертизи від 15.12.2021 р. № 474 ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та керувати ними як на час вчинення інкримінованих діянь, так і на час проведення експертизи, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.с. 186-188), - колегія суддів погоджується з висновками суду про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційні скарги захисників в підлягають частковому задоволенню, а вирок суду — зміни, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

       Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

                                                                  ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.

       Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених ч. 1  ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185  КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

       Вважати призначеним ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України - у виді 1 місяця арешту.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 місяців арешту.

       На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати остаточно призначеним ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 місяців арешту.

       В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

       Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим/обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2                 ОСОБА_3         ОСОБА_4