ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1708/23 Справа № 207/911/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                                 ОСОБА_2

суддів                                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря                 ОСОБА_5

прокурора         ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12022041780000067 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України

Встановила:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2023року ОСОБА_7 визнано винуватим, у тому, що він 26 січня 2022 року приблизно о 20.00 годині проходив біля будинку № 93 по вулиці Ярославській в м. Кам`янське, де звернув увагу на раніше незнайому ОСОБА_10 , яка розмовляла по мобільному телефону IРhone Хr White 64Gb імеі: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «Київстар». В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій прямий умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 прослідував за потерпілою ОСОБА_10 до будинку № 46 по вулиці Ярославській в м. Кам`янське, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 зі спини та вагою свого тіла штовхнув останню на землю на спину та сам ліг на неї. Утримуючи в руці предмет, схожий на пістолет, який не є вогнепальною зброєю, є частинами пістолета - корпусом з руків`ям та спусковим механізмом газобалонного пневматичного пістолета моделі «KWC» № НОМЕР_3 калібру 4,5 мм., частини пістолета виготовлені промисловим способом, до стрільби непридатні, став сильно давити ним на шию потерпілій, вимагаючи припинити телефону розмову та віддати йому мобільний телефон. Впавши на землю потерпіла ОСОБА_10 почала кричати, а ОСОБА_7 з метою подавлення її волі до опору вдарив потерпілу ОСОБА_10 предметом, схожим на пістолет, по обличчю в районі правого ока та роту, чим причинив тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на обличчі, рана та крововиливи в слизову губ - відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, вимагав не кричати та віддати йому мобільний телефон. Подолавши волю потерпілої до опору, ОСОБА_7 вирвав з руки у ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон IРhone, вартість якого складає 10141 гривня, з сім-картою, яка матеріальної цінності не представляє.

Заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 10141 гривня .

Крім того, 26 січня 2022 року приблизно о 20.10 годині у ОСОБА_7 , який будучи особою, раніше судимою за зґвалтування, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, який знаходився неподалік будинку № 46 по вулиці Ярославській в м.Кам`янське разом з потерпілою ОСОБА_10 , відносно якої він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, виник прямий умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру відносно потерпілої ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій прямий протиправний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру відносно потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 взяв потерпілу своєю лівою рукою за руку правою рукою утримуючи предмет схожий на пістолет, біля її голови, став вести ОСОБА_10 в сторону вулиці Кізлярської в м. Кам`янське. Дійшовши до ділянки місцевості неподалік будинку № 75 по вулиці Кізлярській в Кам`янське, ОСОБА_7 наказав потерпілій стати на коліна, далі розстібнув свої штани, дістав статевий член та сказав, щоб вона не кричала та вступила з ним в половий акт оральним способом. Потерпіла ОСОБА_10 почала кричати, тоді ОСОБА_7 повалив її землю, сів на потерпілу зверху, правою рукою став душити ОСОБА_10 за шию, лівою рукою тримати її руки, оскільки потерпіла намагалася відштовхнути його від себе, при цьому вимагав від неї згоди вступити з ним в половий акт з оральним проникненням в тіло потерпілої. Потерпіла ОСОБА_10 відчувши, що втрачає свідомість, побоюючись зі своє життя, погодилася вступити з ОСОБА_7 в стосунки сексуального характеру. Коли ОСОБА_7 підвівся та підняв за одяг потерпілу ОСОБА_10 , остання знову почала кричати та відмовлятися вступити з ним в сексуальні відносини. Тоді ОСОБА_7 знову штовхнув потерпілу на землю, сів на неї зверху та правою рукою почав душити її зі шию, потерпіла ОСОБА_10 знову відчула, що втрачає свідомість, побоюючись за своє життя, погодилася вступити з ОСОБА_7 в стосунки сексуального характеру. Таким чином, подавивши волю потерпілої до опору ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно вчинив відносно ОСОБА_10 дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло потерпілої. Не довівши половий акт до кінця, ОСОБА_7 наказав потерпілій піднятися, розстібнути пальто та зняти штани, потерпіла ОСОБА_10 просила відпустити її та припинити протиправні дії, тоді ОСОБА_7 повалив її на землю, потерпіла впала на спину, а ОСОБА_7 став на коліна біля неї, та обома руками почав душити за шию, після чого кулаком правої руки три рази вдарив її в обличчя зліва та вирвав волосся з голови. Придушивши таким чином волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_7 змусив її роздягтися та вчинив відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним та анальним проникненням в тіло останньої. Відчувши сильний біль в задньому проході, потерпіла почала кричати та вириватися від ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_10 за одяг, змусив її стати на коліна обличчям до нього та проти волі останньої вступив з нею в половий акт з оральним проникнення в тіло потерпілої. Не довівши половий акт до кінця, ОСОБА_7 наказав потерпілій повернутися до нього спиною, після чого вступив з ОСОБА_10 в половий акт з вагінальним проникненням в тіло останньої.

Під час скоєння зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 своїм протиправними діями завдав потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, правої верхньої та нижньої кінцівок - відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. В ділянці зовнішніх статевих органів виявлено крововилив по ходу радіанної складки на 7-ми годинах умовно циферблату годинника, багрово-фіолетового кольору, на ділянці 0,4x0,2 см., який виник внаслідок дії тупого твердого предмету, можливо при введені напруженого статевого члена. Давність його утворення може відповідати терміну, вказаному обстеженою. При судово-медичному імунологічному дослідженні мазків і тампонів з вмістом піхви виявлені сперматозоїди , у яких виявлено співпадання генетичних ознак ДНК Y-хромосоми (чоловічої статевої хромосоми), виділеної зі слідів сперми на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_10 , з генетичними ознаками ДНК Y-хромосоми ОСОБА_7 . ДНК сперми на тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_10 може походити від ОСОБА_7 .

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 152 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, обчислюючи строк покарання з 27 січня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2022 року по 09 лютого 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 березня 2023 року виправлено допущену у резолютивній частині вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року описку в частині обчислення строку відбуття покарання ОСОБА_7 та постановлено вважати вірним обчислювати строку покарання - з 26 січня 2022 року та зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2022 року по 09 лютого 2023 року.

Прокурор не погодилась з таким висновок суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, - скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України — у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст. 152 КК України — у виді позбавлення волі на строк 09 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушення, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 09 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення та дані, які характеризують особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за корисливі злочини і злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, судимість за які в установленому законом порядку не зняті і не погашені, однак ОСОБА_7 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і після того як звільнився з місць позбавлення волі 28.12.2021 року по відбуттю строку покарання, вже 26.01.2022 року вчинив новий корисливий злочин та злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а тому залишається небезпечним для громадян та суспільства в цілому, оскільки має схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Зазначає, що обвинувачений повністю визнав свою вину, позицію не змінював, щиро покаявся, добровільно видав викрадене майно на досудовому слідстві, працював неофіційно, має постійне місце мешкання, має на утриманні матір, тому, на думку захисника, виправлення обвинуваченого можливе в межах призначеного покарання.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Потерпіла ОСОБА_10 про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, клопотань про відкладення розгляду від неї не надходило. Враховуючи думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Ообвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги Закону судом першої інстанції виконано належним чином.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 187 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин та статей, за якими кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі.

Призначене судом першої інстанції, у відповідності до ст. 50 КК України, покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 187 КК України — у виді позбавлення волі на строк 5 років, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.ю 152 КК України — у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, - є необхідним та достатнім для його виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа “Скополла проти Італії” від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа “Ізмайлов проти Росії” від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, є необґрунтованими. Дані, на які посилається прокурор, були оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі. При цьому стороною обвинувачення не обґрунтовано, яким саме чином призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 152 КК України у виді 9 років позбавлення волі, тобто лише на 6 місяців більше, ніж було призначено судом, буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції прокурора, тому підстав для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________        ____________________         ____________________

ОСОБА_2                 ОСОБА_3 ОСОБА_4