ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2015/23 Справа № 183/8290/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                 ОСОБА_2 ,

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання                         ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора                         ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                         ОСОБА_7 ,

захисника                         ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №12022221080000542 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника — адвоката ОСОБА_8 та прокурора Балакліївського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Савинці Балаклійського району, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого кровельщиком на ТОВ «Дамиріс», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади, установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності, строком на 10 років, без конфіскації майна.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 111-1 КК України, як колабораційна діяльность, а саме у добровільноме зайняття громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Згідно зі змістом вироку суду першої інстанції, досудовим розслідуванням встановлено, що 24 лютого 2022 року о 05:00 годині, за наказом президента російської федерації, російська федерація незаконно вторглась на територію України та здійснила збройний напад, застосовуючи збройні сили рф та федеральну службу військ національної гвардії рф.

Одним із першочергових етапів реалізації злочинного умислу щодо збройного нападу на державу Україна передбачалося здійснення вторгнення найбільш підготовлених та мобільних підрозділів зс рф, у тому числі спеціального призначення, на територію держави Україна для організації силових захоплень та взяття під контроль будівель і споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади України з метою перешкоджання їх нормальній роботі та здійснення силового впливу на їх діяльність; блокування та взяття під контроль військових частин Збройних Сил України (далі – ЗС України), Державної прикордонної служби України (далі – ДПС України), підрозділів Національної гвардії України (далі – НГ України) для перешкоджання їх законній діяльності щодо відсічі збройної агресії рф, оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості; перекриття та блокування авіаційного, транспортного та морського сполучення по території держави Україна з метою недопущення пересування військових підрозділів ЗС України та представників правоохоронних органів для протидії збройній агресії зс рф; пошкодження військових об`єктів ЗС України, які мають важливе оборонне значення та об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення.

24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, який в подальшому було неодноразово продовжено.

Так, після незаконного вторгнення на територію України збройних сил російської федерації, тобто після 24.02.2022 року, у громадянина України ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник кримінальний протиправний умисел, направлений на зайняття посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих функцій або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора,

З цією метою, ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт. Савинці, Ізюмського району, Харківської області, з початку червня 2022 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, направлений на зайняття посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації рф щодо його призначення на посаду завідуючого сектором ЖКГ.

В подальшому, 23.06.2022 року ОСОБА_7 добровільно уклав трудовий договір № 53-к з представником роботодавця в особі голови тимчасової цивільної адміністрації м. Балаклія Харківської області ОСОБА_9 , що діяв на підставі наказу голови Ізюмської тимчасової цивільної адміністрації № 002-К від 03.05.2022, про прийняття його на роботу до тимчасової цивільної адміністрації м. Балаклія Харківської області на посаду завідуючого сектором ЖКГ з місцем постійної роботи за адресою: Харківська область, сел. Савинці, вул.20-ї Гвардійської Дивізії,10.

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_7 з 23.06.2022 року по 10.09.2022 року виконував обов`язки, передбачені вказаним трудовим договором, а саме: організовував та проводив колективні наради, надавав розпорядження працівникам щодо виконання робіт, вирішував питання щодо організації роботи сектору та його матеріально-технічного забезпечення, тим самим здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території Савинської ОТГ, Ізюмського району, Харківської області.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , які є аналогічними за змістом, просять вирок СКАСУВАТИ та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням (без конфіскації майна).

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник та обвинувачений вказують, що вирок суду підлягає ЗМІНІ, через допущену судом однобічність та неповноту судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Так, апелянти зазначають, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, належним чином не врахував, що ОСОБА_7 вину у вчиненому злочинів визнав в повному обсязі, щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, давав визнавальні покази в суд першої інстанції, що у відповідності до ст. 66 КК України, є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому. До того ж, на переконання апелянтів, суд залишив без належної уваги те, що обвинувачений є учасником бойових дій, раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, працевлаштований, працює у ТОВ “Дамиріс”, де характеризується позитивно, відбудовує мости в м. Балаклія, також працює водієм та покрівельником, має великий трудовий стаж, міцні соціальні зв`язки, родину, жінку з малолітньою дитиною 2016 року народження, має на утриманні хвору матір пенсійного віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, що, на їх думку, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчить про можливість пом`якшення обвинуваченому покарання та застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 5 ст. 111-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади, установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності, строком на 10 років, з конфіскацією всього належного майна.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд призначаючи обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти основ національної безпеки України, виконуючи особливу роль особи, яка вчинила колабораційну діяльність, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання. До того ж, прокурор вказує, що суд в порушення ч. 2 ст. 59 КК Украни, не дивлячись на те, що конфіскація майна, як додаткове покарання визначене санкцією ч. 5 ст. 111-1 КК України, безпідставно не призначив обвинуваченому такого покарання та мотивів такого рішення у вироку не навів, відтак вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, шляхом застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, й заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З системного аналізу зазначених норм вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку навів лише обставини кримінального правопорушення, що встановлені органом досудового розслідування, не встановивши фактичні обставини провадження та не сформулювавши обвинувачення визнане доведеним, що унеможливлює оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, й враховуючи те, що судом не встановлено фактичних обставин справи, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.

При цьому, перевіривши обґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання, та враховуючи правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 23.09.2019 року (провадження № 51-7543кмо18), апеляційний суд, вважає за необхідне зазначити, що у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України буде доведено в установленому законом порядку, то призначене судом першої інстанції покарання не можна визнати занадто м`яким або суворим, та таким, що не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, й підстав для застосування положень ст. 75 КК України у цьому випадку не має.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, вчиненого в умовах воєнного стану, а також особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника — адвоката ОСОБА_8 та прокурора Балакліївського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 — задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 — скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у вигляді домашнього арешту до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2         ОСОБА_3 ОСОБА_4