ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/981/23 Справа № 199/5727/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді                 ОСОБА_2 ,

суддів                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання                         ОСОБА_5 ,

прокурора                                 ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                         ОСОБА_7 ,

захисників                                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої                                 ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження № 12022041630000311 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 грудня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст.115 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 21 травня 2022 року з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зарахувавши зазначений термін у якості відбутого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів у провадженні.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 20.05.2022 близько о 21 годині 55 хвилин перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні вітальної кімнати разом з ОСОБА_12 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник словесний конфлікт, який переріс в бійку, в ході якої, ОСОБА_12 наніс ОСОБА_7 один удар своєю правою рукою в область правого ока, від вказаного удару, останній впав спиною на підлогу вітальні, при цьому вдарившись об підлогу задньою поверхнею лівого плеча, задньо-внутрішньою поверхнею лівого ліктьового суглобу та задньою поверхнею правого ліктьового суглобу, отримавши тілесні ушкодження у вигляді синця на верхній повіці правого ока, синця по задній поверхні лівого плеча у середній третині, синця по задньо-внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, в проекції гребня лівої клубової кістки та синця по задній поверхні правого ліктьового суглобу, в свою чергу, ОСОБА_12 після нанесеного удару вийшов на балкон, де далі, ОСОБА_7 , підвівшись з підлоги вітальні, увійшов до балкону, де знаходився ОСОБА_12 , та бажаючи продовжити бійку на балконі, схопив потерпілого за футболку одягнену на ньому, та застосовуючи фізичну силу, масою свого тіла, повалив ОСОБА_12 на підлогу, так що тулуб и ноги знаходилися в положенні лежачі животом на підлозі балкону, а голова останнього знаходилися між вітальною кімнатою та балконом, при цьому органи шиї ОСОБА_12 мали дотик до порогу між вказаними кімнатами. В свою чергу, ОСОБА_7 , масою свого тіла сів на спину ОСОБА_12 зверху в районі попереку, та почав утримувати останнього на підлозі, подавляючи спроможність потерпілого до опору, близько о 22 годині 00 хвилин, у ОСОБА_7 , який продовжував утримувати ОСОБА_12 в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальною кімнатою та балконом, органи шиї якого мали дотик до порогу вхідних дверей до балкону, раптово виник умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а-саме ОСОБА_12 , реалізуючи який, перебуваючи за вказаною адресою, сидячи зверху на спині ОСОБА_12 , обличчям до потилиці та продовжуючи утримувати його масою свого тіла в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальною кімнатою та балконом, коли органи шиї ОСОБА_12 мали дотик до порогу вхідних дверей до балкону, діючи умисно, прагнучи спричинити смерть останнього шляхом ушкодження життєво важливих органів, кулаком своєї правої руки, наніс не менше одного удару з права наліво в область голови потерпілого з правої сторони, після чого, ОСОБА_12 , намагаючись уникнути наступного удару, відвернув голову в інший бік так, що правою бічною стороною обличчя лежав на підлозі вітальної кімнати. В свою чергу, ОСОБА_7 кулаком своєї лівої руки, наніс не менше двох ударів з ліва направо в область голови потерпілого з лівої сторони, після чого, схопив ОСОБА_12 за ліву руку, та своєю правою рукою, завів її за спину потерпілого, позбавивши потерпілого можливості рухатися, при цьому права рука останнього знаходилися під його тулубом, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізувати свій раптово виниклий злочинний умисел, продовжуючи утримувати ОСОБА_12 масою свого тіла в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальною кімнатою та балконом, коли органи шиї ОСОБА_12 мали дотик до порогу вхідних дверей до балкону, сидячи зверху на спині ОСОБА_12 в області попереку, обличчям до потилиці, утримуючи ліву руку останнього, своєю правою рукою за його спиною, діючи умисно, прагнучи спричинити смерть останнього шляхом ушкодження життєво важливих органів, внутрішньої стороною передпліччя лівої руки в середній третині та масою свого тіла почав тиснути в напрямку зверху вниз на шийних відділ хребта останнього, в той час, як органи шиї ОСОБА_12 мали дотик до порогу вхідних дверей до балкону, а голова знаходилася на правій бічній поверхні обличчя в напрямку вітальної кімнати, та доводячи свій злочинний умисел до кінця, в той же день та час, ОСОБА_7 , сидячи зверху на спині ОСОБА_12 в області попереку, обличчям до потилиці, продовжував утримувати ОСОБА_12 масою свого тіла в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальною кімнатою та балконом, коли органи шиї останнього мали дотик до порогу вхідних дверей до балкону, та продовжуючи тиснути зверху вниз на шийний відділ хребта потерпілого внутрішньою стороною передпліччя своєї лівої руки, при цьому застосовуючи фізичну силу рук та масу свого тіла, перебуваючи в такому положенні, не менше однієї хвилини та не більше п`яти хвилин. Побачивши, що потерпілий перестав чинити супротив, ОСОБА_7 , залишив його лежати між вітальною кімнатою та балконом, в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальної кімнатою та балконом, органами шиї на порозі вхідних дверей до балкону, коли обличчя потерпілого знаходилося на правій бічній поверхні обличчя у вітальній кімнаті та пішов в іншу кімнату вищевказаної квартири, де залишився до приїзду працівників поліції. Від умисних дій ОСОБА_7 , що виразилися у стисненні органів шиї тупим предметом, ОСОБА_12 , знаходячись в положенні лежачі животом на підлозі балкону, між вітальної кімнатою та балконом, органами шиї на порозі вхідних дверей до балкону, коли обличчя потерпілого знаходилося на правій бічній поверхні обличчя у вітальній кімнаті, помер при явищах механічної асфіксії, які розвинулися внаслідок стиснення шиї тупим предметом. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 , відповідно до висновку експерта №2136 від 14.06.2022, тілесні ушкодження у вигляді: саден та синців на шкірі шиї, одутості та синюшності обличчя, крововиливів зливного характеру у біологічних оболонках очей, на слизовій вій, на слизовій щок та губ, крововиливів у корені язика, крововиливів у м`яких тканинах шиї та в м`яких тканинах органокомлпексу шиї; загально асфіктичних ознак смерті: рясних багрово-синюшних трупних плям, крововиливів під епікардом та легеневою плеврою, повнокров`я досліджених внутрішніх органів, речовини головного мозку та м`яких мозкових оболонок з проявами гемосепарації у деяких з них, поодиноких периваскулярних мікрогеморагій в речовині головного мозку на тлі її набряку, групи гепатоцитів полігональної форми із просвітленою цитоплазмою, які щільно прилягають один до одного, в печінці, передування ділянок гострої емфіземи та дистелектазів в легенях, вогнищевого внутрішньоальвеолярного та інерстиційного набряку легень, які та прямо пов`язані з якими патологічні зміни, стосовно живих осіб, згідно п.п. 2.1.1а), 2.1.2, 2.1.3у) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 від 17.01.1995 року МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» мали би ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого; та саден та синців на шкірі обличчя, грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, які ніякого відношення до причини смерті не мають та у причинному зв`язку з її настанням не перебувають, та стосовно живих осіб, згідно п. 2.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 від 17.01.1995 року МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», як кожне, окремо, так і своїй сукупності мали би ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

       Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на необгрунтованість рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , через ненадання належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який намагався приховати свою причетність до вчиненого злочину, вигадав свою версію подій про причетність до злочину іншої особи, про що потім вже зізнався в суді, неодноразово змінював свої покази, як під час досудового розслідування так і під час судового слідства, що свідчить про те, що ОСОБА_7 різними способами прагне уникнути кримінальної відповідальності та відсутність у нього розкаяння. За таких обставин прокурор вважає, що суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 119 КК України, як необережне вбивство, й призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та неповноту судового розгляду. На переконання захисника вина ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України не доведена належними доказами, а його дії кваліфіковані не правильно, через відсутність доказів на підтвердження умислу обвинуваченого на вбивство, оскільки свідки саму подію безпосередньо не бачили, а судом було відмовлено в задоволені клопотання про перевірку показів обвинуваченого шляхом проведення слідчого експерименту та експертизи.

Захисник зазначає, що суд помилково дійшов висновку про не визнання вини обвинуваченим, адже обвинувачений вину визнав частково та не заперечує що він позбавив життя свого батька, але його дії виражалися у формі необережності, а обвинувачений ніяких цілеспрямованих та усвідомлених дій, направлених на вбивство потерпілого не вчиняв.

Захисник звертає увагу на ті обставини що сама подія відбулася на фоні сварки, а обвинувачений захищався від нападу потерпілого, при цьому, місцем вчинення є обмежений простір балкону й сходинки з балкону до кімнати, а обвинувачений є значно меншим за потерпілого та не мав достатньо сил щоб умисно позбавити його життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрутовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність та необгрунтованість вироку суду, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Так, захисник вказує, що в ході досудового розслідування належним чином не було встановлено час смерті потерпілого ОСОБА_12 , оскільки згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_13 інкримінується що він перебував на місце вчинення злочину о 21:55 годині, а конфлікт між ним та його батьком стався о 22.00 годині, в той час як згідно з матеріалами провадження, після смерті потерпілого, обвинувачений зателефонував ОСОБА_14 , яка і викликала швидку медичну допомогу, а згідно з відповіддю КП “Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” ДОР” виклик екстреної медичної допомоги до них надійшов о 21.18 годині і о 21.22 годину.

Разом з цим, захисник зазначає, що під час слідчого експерименту 21.05.2022 обвинувачений вказував на механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, де зокрема зазначав про те, що до шиї потерпілого він не торкався, однак суд посилаючись на цей слідчий експеримент вказував на те, що ОСОБА_13 вказував на механізм удушення потерпілого. При цьому, висновок експерта № 236/21931-Е від 29.07.2022 експерт не розкрив конкретний механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та лише зазначив, що відповідає тим обставинам, на які вказував ОСОБА_13 під час вищевказаного слідчого експерименту.

Аналогічних порушень було допущено у висновку додаткової експертизи від 29.07.2022 за слідчим експериментом від 22.07.2022. Водночас, адвокат звертає увагу і на те, що перед початком повторного слідчого експерименту, у відсутності адвоката співробітники поліції психологічно впливали на ОСОБА_7 та змусили його вказувати на ті дії, які він не вчиняв, що підтверджується і відеозаписом цього слідчого експерименту, наданим стороною захисту, оскільки запис наданий стороною обвинувачення не містить звуку.

Щодо неповноти судового розгляду адвокат вказує на безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання прокурора про проведення слідчого експерименту та СМЕ, оскільки проведення вказаних дій було обумовлено необхідністю перевірки достовірності показань обвинуваченого, наданих ним під час судового розгляду та встановлення дійсного механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

З огляду на викладене, захисник вважає, суд не надав належної оцінки всім доказам у провадженні та не навів у своєму рішення беззаперечних доказів які б підтверджували винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину ч. 1 ст. 115 КК України, а тому вирок підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні засуджений та його захисники підтримали вимоги апеляційних скарг.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий в цій частині.

Потерпіла вказувала на законність та обгрунтованість вироку суду та просила залишити його без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Твердження захисника ОСОБА_8 в скарзі про те, що обвинувачений не мав умислу на вбивство ОСОБА_12 , оскільки він захищався, у зв`язку з чим кваліфікація його дій є неправильною, колегія судів вважає необгрунтованими, з огляду на таке.

Як видно з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного вбивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншої людини.

Так, з показів обвинуваченого ОСОБА_7 видно, що він не заперечує, що 20.05.2022 разом з ОСОБА_12 перебували в АДРЕСА_2 , де між ними приблизно в 21:00-22:00 виник конфлікт та бійка, внаслідок чого потерпілий помер, однак вказував, що він не мав умислу на вбивство батька.

Суд першої інстанції критично поставився до показів обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, що він скоїв вбивство через необережність, та прийшов до обґрунтованого висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, щодо наявності умислу саме на вбивство потерпілого, оскільки його покази в цій частині спростовуються дослідженими судом першої інстанції показами потерпілої, свідків та письмовими доказами.

Так, стаття 115 КК України із суб`єктивної сторони характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

На відміну від умисного вбивства, вбивство з необережності має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків такого діяння.

Аналогічні правові позиції щодо застосування норм матеріального права зазначені у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17.06.2021 у справі №643/3561/17 та від 09.09.2021 у справі №361/2548/18.

Так, як потерпілою ОСОБА_10 , так і свідком ОСОБА_14 підтверджено, що 20.05.2022 ввечері обвинувачений разом з ОСОБА_12 розпивали спиртні напої, спочатку за місцем проживання померлого, а потім пішли до обвинуваченого. Водночас, ОСОБА_10 пояснила, що ОСОБА_12 був особою з інвалідністю із дитинства, у нього погано працювала права рука та він фізично був слабкіший за обвинуваченого. При цьому, як пояснила свідок ОСОБА_14 того дня вона перебувала на дачі, та про смерть потерпілого дізналася від ОСОБА_7 й саме вона викликала сусідку, яка є медичним працівником на місце вчинення злочину.

Згідно з показами свідка ОСОБА_15 , яка як лікар, в складі швидкої медичної допомоги приїхала за викликом 20.05.2022, в квартирі був ОСОБА_7 , який просив допомогти його батьку, однак пояснював, що потерпілого побив невідомий чоловік, який забіг до квартири.

При цьому, за показами наданими суду першої інстанції обвинувачений не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень померлому.

За висновком судово-медичної експертизи №2136 від 26.04.2021 у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, у вигляді: саден та синців на шкірі шиї, одутості та синюшності обличчя, крововиливів зливного характеру у біологічних оболонках очей, на слизовій вій, на слизовій щок та губ, крововиливів у корені язика, крововиливів у м`яких тканинах шиї та в м`яких тканинах органокомлпексу шиї; загально асфіктичних ознак смерті: рясних багрово-синюшних трупних плям, крововиливів під епікардом та легеневою плеврою, повнокров`я досліджених внутрішніх органів, речовини головного мозку та м`яких мозкових оболонок з проявами гемосепарації у деяких з них, поодиноких периваскулярних мікрогеморагій в речовині головного мозку на тлі її набряку, групи гепатоцитів полігональної форми із просвітленою цитоплазмою, які щільно прилягають один до одного, в печінці, передування ділянок гострої емфіземи та дистелектазів в легенях, вогнищевого внутрішньоальвеолярного та інерстиційного набряку легень, які та прямо пов`язані з якими патологічні зміни, стосовно живих осіб, згідно п.п. 2.1.1а), 2.1.2, 2.1.3у) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 від 17.01.1995 року МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» мали би ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого; та саден та синців на шкірі обличчя, грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, які ніякого відношення до причини смерті не мають та у причинному зв`язку з її настанням не перебувають, та стосовно живих осіб, згідно п. 2.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 від 17.01.1995 року МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», як кожне, окремо, так і своїй сукупності мали би ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (21 день).

Водночас за участю обвинуваченого 21.05.2022 та 22.07.2022 було проведено слідчі експерименти, згідно з протоколами проведення, яких ОСОБА_7 вказав та показав механізм нанесення померлому тілесних ушкоджень та його удушення при експерименті 21.05.2022.

Додатковими висновками судово-медичних експертиз №2136/1814-Е, від 29.07.2022 та №2136/1931-Е, від 29.07.2022 за результатами проведення слідчих експериментів від 22.07.2022 та 21.05.2022, відповідно, встановлено, зокрема, можливість виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 , за обставин які вказує ОСОБА_7 .

Вказані висновки, повністю підтвердив допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_16 , при цьому, пояснив, що потерпілий не міг померти від інсульту, що спростовує позицію обвинуваченого, як в суді першої інстанції так і апляційної щодо того, що смерть потерпілого настала не внаслідок його активних дій.

Таким чином, характер тілесних ушкоджень та механізм їх нанесення їх й локалізація та те, що смерть потерпілого настала при явищах механічної асфіксії, які розвинулися внаслідок стиснення шиї тупим предметом, свідчать про те, що дії обвинуваченого були умисними та цілеспрямованими, шляхом стиснення шиї потерплого відбулося із застосуванням певної сили та протягом певного часу, а саме 1-2 хвилини, доти, поки потерпілий не перестав рухатися.

Разом з цим, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, враховує поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , який як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду неодноразово змінював свої покази, вказував на інших осіб та згодом фактично визнав той факт, що придушив потерпілого. До того ж, апеляційний суд враховує, що ні швидку медичну допомогу ні працівників поліції обвинувачений не викликав, а лише зателефонував ОСОБА_17 .

Отже, колегія судді приходить до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України є правильною, відтак доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про наявність в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ст. 119 КК України, колегія суддів вважає безпідставними й не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, тому доводи скарги захисника в частині необхідності призначення  ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 119 КК України, апеляційним судом не переглядаються.

Твердження захисника ОСОБА_9 в скарзі щодо застосування працівниками поліції під час досудового розслідування психологічного тиску, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки вказані обставини були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок застосування катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, є недопустимими.

У контексті допустимості відомостей, отриманих від особи, яка заявляє про застосування поганого поводження з боку представників держави, слід враховувати підходи Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який зазначає, що небезпідставна заява про таке поводження вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.[2]Водночас, Суд вказує, що відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) для того, аби в компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, заява про погане поводження має бути «небезпідставною».

Особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, інформацію, яка дасть можливість її перевірити і отримати підтвердження заяви. Хоча на заявника не може покладатися надмірний тягар обґрунтування заяви, однак він має надати інформацію, яка хоча б prima facie давала підстави для висновку про те, що погане поводження могло мати місце.

За відсутності будь-якої інформації, яка піддається перевірці, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування.

Аналогічні висновки викладені у постанові ККС ВС від 02 березня 2021 року у справі №737/641/17.

Сторона захисту ж, крім загальних тверджень про здійснення психологічного тиску на обвинуваченого, не повідомила суду будь-яких фактичних обставин поганого поводження з ним. Крім того, він зробив свої заяви вже під час розгляду провадження в суді першої інстанції, а до того часу, нікому не повідомляв про вказані обставини.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час проведення слідчих експериментів 21.05.2022 та 22.07.2022 за участю ОСОБА_7 , які були проведенні в присутності захисників ОСОБА_18 та ОСОБА_19 й експерта ОСОБА_16 , обвинувачений не лише повідомляв відомості про факти, які мають значення для кримінального провадження, а й детально та послідовно відтворював дії та обстановку вбивства ОСОБА_12 про що було складено відповідні протоколи, заперечень та зауважень до яких ні він, ні захисники не мали. До того ж, з огляду на те, що під час проведення вказаних слідчих дій був присутній захисник, та ОСОБА_7 були роз`яснені його права та обов`язки, він усвідомлював право мовчати і не свідчити проти себе.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, про застосування до ОСОБА_7 психологічного тиску з боку працівників поліції, під час досудового розслідування і він, ні його захисники не повідомляли й з відповідними заявами до ДБР не зверталися, а допитаний свідок ОСОБА_20 пояснив, що він як слідчий приймав участь у проведенні досудового розслідування в рамках цього кримінального провадження, й жодних недозволених методів відносно обвинуваченого він не здійснював.

Отже, таку заяву суд вважає неспроможною та такою, що не підтверджуються матеріалами провадження.

Твердження захисника ОСОБА_9 в частині неправильного встановлення органом досудового розслідування та судом часу смерті потерпілого ОСОБА_12 , не заслуговують на увагу, та спростовуються додатковим висновком судово-медичної експертизи №2136/1814-Е, від 29.07.2022, та сукупністю досліджених доказів у провадженні. Крім того, посилаючись на вказані невідповідності захисник ОСОБА_9 не вказує, яким чином ці обставини вплинули чи могли вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, враховуючи факт того, що обвинувачений не заперечував, що фактично смерть потерпілого настала внаслідок його дій.

До того ж, надана адвокатом ОСОБА_9 відповідь КП “Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” ДОР” була отримана після ухвалення судом першої інстанції вироку й ним не досліджувалася, а захисник посилаючись на неї в апеляційній скарзі клопотань про її дослідження в суді апеляційної інстанції не заявляла, в той час, як виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого й кваліфікацію його дій та які б, у відповідноті до ст.ст. 412, 415 КПК України, слугували підставою для призначення у цьому провадженні нового розгляду в суді першої інстанції, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.

Всі інші, викладені в апеляційних скаргах доводи, були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту надано не було.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг, за обставин, викладених у них, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 65 КК України, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинений злочин, суд першої інстанції належним чином врахував, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, перебував на обліку у лікаря психіатра дитячого з діагнозом: соціальний розлад поведінки, в 2021 року був знятий з огляду, характеризується задовільно, а також часткове визнання провини обвинуваченим й каяття, які суд врахував, в якості обставини, що помякшує покарання обвинуваченому, й відсутність обставин, що обтяжують покарання та з урахуванням думки потерпілої, правильно призначив обвинуваченому покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування в частині призначеного покарання, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, не свідчать про суттєву диспропорцію, а відтак його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню, з викладених в апеляційних скаргах мотивів, не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_11 — залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 13 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 обвинувачегого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2                 ОСОБА_3         ОСОБА_4