Дата документу 23.03.2023 Справа № 336/874/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №336/874/17                                 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/57/23                                         Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року                                         місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2016 року за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника – адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням попереднього вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 25 травня 2017 року призначити йому остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про порушення судом першої інстанції ст.ст. 22, 30 КПК України, оскільки суд допитав співмешканку потерпілого, яка не має жодного процесуального статусу, за власною ініціативою, показання якої покладені в основу вироку.

Вказує на порушення ч.2 ст.412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за відсутності належним чином повідомленого потерпілого.

Вважає, що суд, в порушення ст.94 КПК України, не дав належної оцінки відеозапису з камер відеоспостереження відділення ломбарду та свідка обвинувачення ОСОБА_10 , не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, в тому числі при оцінці показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Прокурор вказує на порушення судом вимог ч.2 ст.349 КПК України, оскільки судом неналежним чином визначено обсяг та порядок доказів, які будуть досліджуватися.

Зазначає апелянт і про участь прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 у судовому засіданні 25 травня 2017 року, який не має повноважень відповідно до ст.37 КПК України підтримувати державне обвинувачення у цій кримінальній справі, оскільки відсутній у складі групи прокурорів у вказаному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_13 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дослідити письмові докази: залоговий білет по ломбарду, протоколи впізнання особи, висновок суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Нотаріус», постанови про визнання речовими доказами: диску з відеозаписом з відділення ломбарду та мобільний телефон та дослідити інші матеріали кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення, а також дослідити та прослухати технічні записи усіх судових засідань.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 07 лютого 2017 року о 13.00 годині, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою в подальшому розпорядитись їм на свою користь, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Низова» по вул.Пархоменка у м.Запоріжжя, попрохав у ОСОБА_14 мобільний телефон марки Keneksi К-7 в корпусі сірого кольору вартістю 900 гривень з метою здійснення дзвінка, на що останній добровільно передав ОСОБА_6 мобільний телефон. Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, почав спілкуватись по мобільному телефону, тим самим вводячи ОСОБА_15 в оману, та одразу попрямував у бік Зеленого Яру в м.Запоріжжя, по дорозі розмовляючи по мобільному телефону. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 попрямував до ломбарду ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», який розташований з адресою: м.Запоріжжя, вул.Богдана Завада, 6, де збув викрадений мобільний телефон за 200 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 900 гривень.

Заслухавши:

доповідь судді;

прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, проте просив цю скаргу задовольнити частково, скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, від допиту потерпілого ОСОБА_13 відмовився. Також прокурор вказав на те, що суд діяв упереджено при розгляді справи, оскільки самостійно здійснював пошук свідків та наголошував на необхідності виклику дружини потерпілого та на тому, щоб захисник подав відповідне клопотання. В свою чергу, Верховний Суд зазначив про те, що попередні висновки апеляційного суду про необхідність залишення оскаржуваного вироку без змін є передчасними. На думку прокурора допущені судом першої інстанції недоліки можуть бути усуненні виключно під час нового розгляду;

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим;

перевіривши матеріали кримінального провадження з повторним дослідженням певних доказів, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Суд першої інстанції у вироку поставив під сумнів надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому правопорушення.

Проте, з вироку убачається, що суд надав вибіркову оцінку дослідженим доказам та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Зокрема, суд прийняв показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину не визнавав, та вказав на те, що він здавав телефон до ломбарду з відома та за пропозицією самого потерпілого, свідок ОСОБА_16 під час здавання телефону до ломбарду перебував разом з ним, а отримані від закладу телефону грошові кошти вони витратили разом.

Разом з цим, суд не прийняв показання свідка ОСОБА_16 (який не підтвердив версію обвинуваченого), вказавши, що ці показання можуть пояснюватися побоюваннями свідка щодо встановлення і його причетності до інкримінованого ОСОБА_6 злочину.

В свою чергу, такі формулювання ставлять під сумнів висновки суду про невинуватість ОСОБА_6 .

З вироку суду убачається, що суд припускає, що у ломбарді обвинувачений був саме зі свідком ОСОБА_16 , оскільки згідно з відеозаписом з ломбарду, ОСОБА_6 дружньо спілкується з кимось, хто знаходиться справа від нього поза межами кута огляду відеокамери. Далі суд вказав на те, що особи, яка перебувала разом з ОСОБА_6 у приміщенні ломбарду та яка, зі слів свідка ОСОБА_17 , сиділа на лавці, не має на відеозаписі, враховуючи, що такий відеозапис наданий стороною обвинувачення не у повному обсязі, адже на відеозаписі не відображено, з ким зайшов ОСОБА_6 та з ким він виходив з приміщення ломбарду.

Суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення приховала від суду повний відеозапис з камер відеоспостереження ломбарду за весь період часу протягом двох годин, оскільки наявний в матеріалах провадження відеозапис триває 1 годину 57 хвилин.

Перевіряючи вказані висновки суду, колегія суддів звертає увагу на таке.

Так, дійсно, у запиті слідчого від 18 лютого 2017 року до директора ломбарду ПТ Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», на який послався суд першої інстанції, ідеться про надання на адресу органу досудового розслідування відеозапису за 07 лютого 2017 року за період часу з 14-00 години до 16-00 години.

У супровідному листі з ломбарду від 21 лютого 2017 року вказано, що надається відеозапис за вказаний проміжок часу.

Проте, суд не надав оцінки відомостям з протоколу огляду від 21 лютого 2017 року вказаного відеозапису, згідно з яким відеозапис триває 1 хвилину 57 секунд та на цьому записі на передньому плані зображений саме ОСОБА_6 .

Об`єктивних даних про те, що слідчим оглядався не той запис, що наданий директором ПТ Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат» на запит, в матеріалах провадження немає, перевірка вказаного факту у встановленому законом порядку не здійснювалась.

Отже, висновки суду про приховування стороною обвинувачення доказів від суду, є передчасними.

Суд прийняв показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпілий ОСОБА_13 самостійно ініціював заклад його телефону до ломбарду з метою отримання грошей, вказавши, що такі показання нічим не спростовані.

Проте, суд не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому не прийняв відомості із заяви потерпілого ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення та відомості з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого та свідка ОСОБА_16 .

З вироку суду убачається, що висновки суду про недостовірність показань свідка ОСОБА_16 та про недобросовісність самого потерпілого ґрунтуються на припущеннях.

При цьому, сам потерпілий не був допитаний під час судового розгляду, оскільки провадження розглянуто у відсутність останнього та без його належного повідомлення про такий розгляд, що відповідно до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства .

В оскаржуваному вироку суду зазначено, що суд не мав змоги допитати потерпілого ОСОБА_13 у судовому засіданні, хоча для забезпечення його явки до суду були вжиті усі можливі заходи, передбачені КПК України. За відомостями Управління інформаційного забезпечення ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 13 червня 2017 року виїхав до Криму.

Разом з цим, в матеріалах провадження міститься лише не завірена належним чином копія запиту слідчого ОСОБА_18 на адресу начальника управління інформаційного забезпечення ГУНП в Запорізькій області від 11 липня 2017 року щодо перевірки ОСОБА_19 за системою «Аркан». На звороті запиту містяться відомості про виїзд ОСОБА_19 13 червня 2017 року, пункт пропуску: рухомий комплекс № НОМЕР_1 , Салькове.

З матеріалів провадження не убачається, що судом у встановленому законом порядку перевірялась вказана інформація та вживались всі можливі заходи, передбачені главою 11 КПК України, з метою повідомлення потерпілого про день, час і місце судового розгляду.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що в матеріалах провадження містяться пояснення ОСОБА_20 від 22 червня 2017 року на ім`я в.о. начальника Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області, у яких окрім іншого ідеться про те, що зі слів ОСОБА_13 їй відомо, що останній їде до своєї матері до Криму та має повернутися у середині вересня 2017 року.

В матеріалах провадження немає підтвердження того, що потерпілий повідомлявся належним чином про судове засідання від 04 вересня 2017 року, у якому ухвалено оскаржуваний вирок, на що також обґрунтовано звернув увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, провадження розглянуто у відсутність потерпілого та без його належного повідомлення про такий розгляд.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та виправдано, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3 ОСОБА_4