ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2023 року                                                м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №12022263160000155 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рухотин Хотинського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, та йому призначене покарання: за ч.1ст.309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання ОСОБА_6 у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Провадження№11-кп/822/145/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст.309,

ч.1 ст.263 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вирішена доля речових доказів,стягнуто процесуальні витрати.

Крім цього, у даному провадженні судом винесена ухвала від 14 лютого 2023 року про виправлення описки у вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2023 року,виправивши у мотивувальній та резолютивній частині вироку призначення покарання у виді арешту замість обмеження волі.

На вказаний вирок та ухвалу надійшла апеляційна скарга заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 із проханням змінити вирок в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» зі змінами та доповненнями, - пенсійний вік і право на призначення пенсії у чоловіків настає після досягнення віку 60 років.

На момент розгляду даного кримінального провадження в районному суді обвинувачений досяг 67 років, тобто пенсійного віку.

Проте, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та

необгрунтовано призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання

у виді обмеження волі строком на 1 рік, у зв`язку із чим вирок в цій частині слід змінити.

Прокурор просив призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту,за за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі,на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточного призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців з покладенням відповідних обов`язків.

Крім цього зазначає, що оскаржуваною ухвалою від 14 лютого 2023 року суд фактично змінив суть вироку та строк призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, що не може вважатись виправленням описки, а є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону в частині призначення покарання віднесено до компетенції апеляційної інстанції.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 на початку осені 2021 року, точної дати органом досудового розслідування і судом не встановлено, перебуваючи в лісовому масиві неподалік с.Блищадь Дністровського району Чернівецької області, знайшов рослину, ззовні схожу на рослину коноплі, листки якої вирішив зірвати та в подальшому висушити для власного споживання, достовірно знаючи, що вказана рослина являється наркотичною рослиною, а саме канабісом, переслідуючи мету вживання всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР, обірвавши всі листки із вищевказаної рослини коноплі, поклав їх до поліетиленових пакетів та до тубусу циліндричної форми для особистого вживання, без мети збуту, яку зберігав по місцю проживання своєї матері ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , а частину за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

02 листопада 2022 року в ході проведення санкціонованого обшуку житла за адресою: АДРЕСА_1 , в кімнатах житлового будинку та в підсобному приміщенні було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю, тубус циліндричної форми із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю, саморобний пристрій, виготовлений із пластикових пляшок та наконечником для викурювання нарковмісних рослин.

Окрім цього під час проведення санкціонованого обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 в одній із кімнат житлового будинку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю, а також саморобний пристрій, виготовлений із пластикових пляшок та наконечником для викурювання нарковмісних рослин.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8043-НЗПРАП від 17 листопада 2022 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору в полімерній ємності та в полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,949 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8044-НЗПРАП від 17 листопада 2022 року в наданих на дослідження предметах (пляшка) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8042-НЗПРАП від 25 листопада 2022 року на внутрішній поверхнях наданих на дослідження фрагменті полімерної пляшки та металевому предметі наявне нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину на наданих для дослідження предметах становить 0,0783 г. Залишки подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, що виявлені на наданому для дослідження предметі, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,1073 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8040-НЗПРАП від 22 листопада 2022 року надана на дослідження речовина рослинного походження, що містилася у полімерному пакеті, є наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 68,635 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8039-НЗПРАП від 22 листопада 2022 року подрібнена речовина рослинного походження, що міститься в тубусі циліндричної форми, є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 50,843г.

Загальна вага канабісу, виявленого та вилученого в ході проведення санкціонованих обшуків, становить 120,6356 г, що згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (із змінами), відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Також ОСОБА_6 наприкінці травня 2022 року в лісовому масиві неподалік с.Блищадь Дністровського району знайшов 4 патрони, які являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, а також банку із сипучою речовиною, яка є вибуховою речовиною метальної дії – нітроцелюлозним порохом, після чого взяв дані речі із собою та переніс до місця проживання своєї матері ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де і залишив на зберігання, тим самим порушуючи вимоги ст.39 Закону України «Про Національну поліцію» та наказ МВС України №622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів».

02 листопада 2022 року в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції було вилучено 4 патрони, а також банку із сипучою речовиною, зовні схожою на порох.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8127-БЛ від 14 листопада 2022 року надані на дослідження патрони, які були вилучені в ході обшуку, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, а саме 2 патрони з маркувальним позначенням в вигляді літери «R» - 5.6 мм мисливськими патронами кільцевого запалення, призначеними для проведення пострілу з мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5.6 мм, 1 патрон з маркувальним позначенням « НОМЕР_1 » - 5.6. мм спортивно- мисливським патроном кільцевого запалення, призначеним для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 5.6 мм., 1 патрон з маркувальним позначення «H» - патроном калібру 22 WMR, призначеним для стрільби з мисливської нарізної вогнепальної зброї.

Згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-22/8138 від 18 листопада 2022 року надана на дослідження сипуча речовина є вибуховою речовиною метальної дії – нітроцелюлозним порохом, загальна маса якого складає 149,351 грам.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого,який не заперечував щодо її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи, судова колегія приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, а також в частині призначення покарання за ч.1 ст.263 КК України,за сукупністю злочинів та щодо застосування вимог ст.75 КК України апелянтом не оспорюється, тому апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження таких висновків.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання  ОСОБА_6  суд  неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність судова колегія вважає обґрунтованими.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим,зокрема, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначене покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів справи,обвинувачений народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» зі змінами та доповненнями, - пенсійний вік і право на призначення пенсії у чоловіків настає після досягнення віку 60 років.

Таким чином, на момент винесення вироку, обвинувачений ОСОБА_6 досяг пенсійного віку.

Отже, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке не може бути застосовано до особи, що досягла пенсійного віку, яким є обвинувачений ОСОБА_6 .

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити,вирок суду в частині призначення покарання змінити з підстав, що передбачені ст.407,409,413 КПК України,оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

При призначенні покарання за ст.309 ч.1 КК України судова колегія враховує,що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок,раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно,одружений, має міцні соціальні зв`язки,є особою пенсійного віку, на обліках у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.

За таких обставин покарання у виді арешту в межах санкції ч.1 ст.309 КК України відповідатиме вимогам ст.50 КК України.

Крім цього судова колегія вважає, що постановлення районним судом ухвали від 14 лютого2023 року про виправлення описки у мотивувальній та резолютивній частині вироку суперечить закону, оскільки згідно ст. 379 КПК України суд має право лише виправити допущені в судовому рішенні описки або очевидні арифметичні помилки.

Разом із тим, районний суд своєю ухвалою від 14 лютого 2023 року фактично призначив обвинуваченому інше покарання за ст.309 ч.1 КК України у виді арешту, чим перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції, що є неприпустимим.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора в цій частині також необхідно задовольнити та ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 лютого 2023 року про виправлення описки скасувати як нікчемну.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3(трьох) місяців арешту.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування  призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1(один) рік 6(шість) місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу із питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 лютого 2023 року про виправлення описки у вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2