ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 539/1686/19 Номер провадження 11-кп/814/127/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2

суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників обвинувачених        ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 лютого 2019 року за №12019170240000239, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ч.4 ст.187 КК України – на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лубни Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст. 185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ч.4 ст.187 КК України – на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_10 остаточне покарання - 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 22 лютого 2019 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 , ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 на користь Фінансового управління Полтавської обласної державної адміністрації 14 827 гривень 46 копійок і 1536 гривень 64 копійок  витрат на стаціонарне лікування потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 відповідно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 і  ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

19 лютого 2019 року приблизно о 04 годині  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, біля входу в центральний парк культури та відпочинку зі сторони пл. Ярмаркової у м. Лубни Полтавської обл.,  діючи за попередньою змовою між собою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вчинили на ОСОБА_11 напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого: нанесли не менше 10 ударів руками та ногами в область голови, тіла ОСОБА_11 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: важкої контузії правого ока з розривом склери, випадінням внутрішніх оболонок очного яблука (кришталика, судинної оболонки, сітківки), крововиливами в передню камеру правого ока й скловидне тіло правого ока, гематоми навколо правого ока, та заволоділи з правої кишені куртки ОСОБА_11 його грошовими коштами в сумі 250 гривень, паспортом громадянина України, водійським посвідченням і свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу Mercedes-Benz-208, н.з. НОМЕР_1 ., заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 250 гривень.

Епізод №2.

19 лютого 2019 року приблизно о 23 годині ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, по вул. Мистецькій, 13 у м. Лубни Полтавської обл., будучи особами, які раніше вчинили розбій, діючи за попередньою змовою між собою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вчинили на ОСОБА_12 напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, під час якого: нанесли не менше 10 ударів руками, ногами в область голови й тіла ОСОБА_12 , заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді: струсу головного мозку, гематом навколо правого та лівого ока, рубця в області правої брови, ближче до зовнішнього кута, який є наслідком загоювання забитої рани, та заволоділи з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_12 його мобільним телефоном «Redmi 4Х Gold», вартістю 1 621 гривень 67 копійок, і гаманцем, вартістю 450 гривень, усередині з грошовими коштами в сумі 400 гривень, завдавши ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 2 471 гривню 67 копійок.

Епізод №3.

20 лютого 2019 року приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в кафе «Шоколадка» по пл. Ярмарковій у м. Лубни Полтавської обл., діючи за попередньою змовою між собою групою осіб, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрали зі столу належний ОСОБА_13 мобільний телефон «HUAWEI Р smart+», вартістю 6 000 гривень, заподіявши їй майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 вересня 2021 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з ч.4 ст.187 на ч.1 ст.121 КК України, з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.125 КК України КК України, призначити їм покарання за: ч.1 ст.121 КК України – 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.125 КК України – штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; ч.2 ст.185 КК України – 3 місяці арешту, ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим – 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням і покласти на них обов`язки, передбачені ст.76 КК України, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: наданими прокурором доказами не доведено поза розумним сумнівом у діях обвинувачених об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 4 ст.187 КК України, натомість дії ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за цими епізодами як кримінальні правопорушення проти здоров`я потерпілих; недопустимими доказами є протоколи: слідчих експериментів з ОСОБА_9  і ОСОБА_10  від 22 лютого 2019 року, оскільки цю слідчу дію було проведено без захисника, про участь якого просили обвинувачені; огляду від 22 лютого 2019 року, які не містять підписів  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10  про роз`яснення їм прав, і пред`явлення для впізнання з потерпілими  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12  від 21 лютого 2019 року, так як у цих протоколах не зазначено за якими саме ознаками потерпілі можуть упізнати осіб, що пред`явлені для впізнання, інші поруч з ними особи мали відмінності у віці, зовнішності та одязі, а також через те, що в кримінальному провадженні відсутні протоколи затримання обвинувачених. Також апелянт зазначає про: порушення права обвинувачених на захист через пасивну поведінку їх захисників під час провадження в місцевому суді, які не оскаржували ухвали суду про продовження ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 строків тримання під вартою та не заявляли клопотання по справі; невідповідність ст.ст.50, 65 КК України призначеного обвинуваченим покарання з урахуванням правильної кваліфікації їх дій, адже вони щиро розкаялись, активно сприяли органу досудового розслідування в установленні істини в кримінальному провадженні, частково відшкодували потерпілим завдані майнові збитки, не судимі, позитивно характеризуються за час перебування в установі попереднього ув`язнення, потерпілі просили суворо не карати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а тому останніх можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку. 

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора проти апеляційних скарг, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про те, що вони не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, обґрунтованість його засудження та правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається. 

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок же місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9  і ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених: ч.4 ст.187 КК України – розбою, поєднаного із заподіянням ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень; ч.2 ст.187 КК України – розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особами, які раніше вчинили розбій, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив те, що 19 лютого 2019 року приблизно о 04 годині після вживання зі знайомими пива повертався з магазину «АТБ» по пл. Ярмарковій у м. Лубни Полтавської обл., де до нього підійшов ОСОБА_9 і попросив закрути, на що ОСОБА_11 відмовив. Коли ОСОБА_11 зайшов у неосвітлене місце біля входу в місцевий парк за ним раптово підбігли обвинувачені з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та нанесли множинні тілесні ушкодження ОСОБА_11 загалом у кількості не менше десяти ударів (незважаючи на те, що ОСОБА_11 майже одразу впав від перших ударів), зокрема по голові, ребрам, пошкодивши око ОСОБА_11 , у зв`язку з чим він став інвалідом по зору (бив кожен із нападників). У ході нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з його ( ОСОБА_11 ) правої зовнішньої кишені куртки витягли і заволоділи паспортом громадянина України, водійським посвідченням, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу Mercedes-Benz-208, н.з. НОМЕР_1 , та грошовими коштами в сумі 250 гривень.

21 лютого 2019 року ОСОБА_11  у ході пред`явлень для впізнання впізнав ОСОБА_9  і ОСОБА_10 як осіб, які 19 лютого 2019 року біля входу в центральний парк зі сторони пл. Ярмаркової у м. Лубни Полтавської обл. вчинили щодо нього розбійний напад. ОСОБА_11 здійснив упізнання: ОСОБА_9 - за формою та волосяним покровом обличчя, рисами носа та зросту; ОСОБА_10 - за рисами обличчя, носа й очей. Інші особи, що були залучені до проведення цієї слідчої дій та пред`являлись для впізнання, не мали з обвинуваченими надмірно різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, що ставили би під сумнів допустимість протоколів проведених з ОСОБА_11 пред`явлень для впізнання з додатками крізь призму ч.2 ст.228 КПК України, що підтверджується протоколами даної слідчої дії з фототаблицями (т.1 а.п. 228-234).

Викладені вище докази об`єктивно стверджуються даними протоколу слідчого експерименту з фототаблицею від 10 квітня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_11 у ході проведеного з ним слідчого експерименту на місцевості за допомогою статиста детально відтворив обставини вчиненого щодо нього нападу із застосуванням насильства ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. ОСОБА_11 продемонстрував зазначені вище місце нападу біля входу в центральний парк, механізм, послідовність і локалізацію збиття його з ніг та подальшого нанесення йому ударів всіма трьома нападниками, а також спосіб заволодіння ними майном з кишені його куртки (т.2 а.п.77-84).

У ході розбою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: важкої контузії правого ока з розривом склери, випадінням внутрішніх оболонок очного яблука (кришталика, судинної оболонки, сітківки), крововиливами в передню камеру правого ока та скловидне тіло правого ока, гематоми навколо правого ока, які утворилися від дії тупих предметів. Зазначені тілесні ушкодження не могли утворитися при одночасному падінні на площину або виступаючі поверхні, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи 54 від 12 квітня 2019 року (т.2 а.п.25-26).

Допитаний судом першої інстанції експерт ОСОБА_14 підтвердив названий вище висновок судово-медичної експертизи.

Також місцевий суд правильно обґрунтував своє рішення показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив те, що 19 лютого 2019 року приблизно о 22 годині він відпочивав у кафе «Шоколадка» в м. Лубни Полтавської обл., на подвір`ї якого до нього підійшли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. ОСОБА_9 попросив у ОСОБА_12 закурити, на що останній відмовив. У зв`язку з цим нападники штовхали ОСОБА_12 і він, щоб уникнути конфлікту, повернувся в приміщення названого вище закладу. Далі о 23 годині коли ОСОБА_12 вийшов з кафе, де вжив приблизно 200 г, нападники почали слідувати за ОСОБА_12 і на його запитання щодо таких дій лише посміялись. По дорозі ОСОБА_12 , вийшовши з магазину «АТБ» побачив, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, чекають на нього, після чого вони втрьох по АДРЕСА_2 , наздогнали ОСОБА_12 і почали відбирати в останнього телефон. ОСОБА_12 намагався вчинити опір, однак його один із нападників збив із ніг. Далі нападники нанесли множинні удари в різні частини тіла ОСОБА_12 , унаслідок чого він був у крові та втрачав свідомість. У ході нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_12 витягли й заволоділи його мобільним телефоном «Redmi 4Х Gold» і гаманцем, усередині з грошовими коштами в сумі 400 гривень.

21 лютого 2019 року ОСОБА_12  у ході пред`явлень для впізнання впізнав ОСОБА_9  і ОСОБА_10 як осіб, які 19 лютого 2019 року по вул. Мистецькій, 13 у м. Лубни Полтавської обл. вчинили щодо нього розбійний напад. ОСОБА_12  здійснив упізнання:  ОСОБА_9  – за волосяним покровом і рисами обличчя, формами щелепи й носа; ОСОБА_10  – за рисами обличчя, формою носа й щелепи. Інші особи, що були залучені до проведення цієї слідчої дій та пред`являлись для впізнання, не мали з обвинуваченими надмірно різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, що ставили би під сумнів допустимість протоколів проведених з ОСОБА_11 пред`явлень для впізнання з додатками крізь призму ч.2 ст.228 КПК України, що підтверджується протоколами даної слідчої дії з фототаблицями (т.1 а.п. 247-250, т.2 а.п.1-2).

За змістом протоколу слідчого експерименту від 10 квітня 2019 року з фототаблицею до нього ОСОБА_12 у ході проведеного з ним слідчого експерименту на місцевості за допомогою статиста детально відтворив обставини вчиненого щодо нього нападу із застосуванням насильства ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. ОСОБА_12 продемонстрував зазначені вище місце нападу по АДРЕСА_2 , механізм, послідовність і локалізацію нанесення йому ударів усіма трьома нападниками, а також спосіб заволодіння ними майном з кишені його куртки (т.2 а.п.85-89).

Наведені вище докази об`єктивно підтверджуються даними технічних носіїв інформації з відеозаписами з камер спостереження магазинів по пл. Ярмарковій у м. Лубни Полтавської обл., якими зафіксовано факт тривалого переслідування нападниками ОСОБА_12 перед вчиненням розбою щодо останнього (т.2 а.п.146, 153).

Аргументи ж захисника про те, що даними відеозаписів спростовується факт заволодіння обвинуваченими майном ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки наявна в матеріалах кримінального провадження відеофіксація містить відомості тільки щодо обставин, які передували здійсненню заволодіння майном ОСОБА_12 (переслідування ОСОБА_12 )., а не безпосередньо моменту здійсненню розбійного нападу щодо останнього.

Натомість факт заволодіння ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, майном ОСОБА_12 підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_15 , який засвідчив те, що в 2019 році взимку він купив у ОСОБА_9 мобільний телефон «Redmi 4Х Gold», яким нападники заволоділи в ОСОБА_12 у ході нападу.

Цей телефон ОСОБА_15 добровільно видав поліції 21 лютого 2019 року та його вартість становить 1 621 гривень 67 копійок, що підтверджується заявою ОСОБА_15 , протоколом огляду з фототаблицею та висновком товарознавчої експертизи № 440 від 12 березня 2019 року (т.2 а.п.3-7, 31-37).

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №56 від 25 березня 2019 року внаслідок нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, заподіяли ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді: струсу головного мозку, гематом навколо правого та лівого ока, рубця в області правої брови, ближче до зовнішнього кута, який є наслідком загоювання забитої рани. Названі тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, при чому в ділянку голови було спричинено не менше 2 травматичних діянь, вони не могли утворитися при одночасному падінні на площину або виступаючі поверхні (т.2 а.п.27-28).

Таким чином, показання потерпілих  ОСОБА_11  і ОСОБА_12 , які до вчинення злочину не були знайомі з обвинуваченими та, як установлено судом, не мали підстав їх обмовити, є логічними, послідовними, стабільними, підтверджуються та взаємоузгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , даними відеозаписів і відповідних письмових доказів, а тому об`єктивних підстав не довіряти цим доказам немає та суд першої інстанції правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні оскаржуваного вироку.

Що стосується доводів захисника про недопустимість протоколу огляду речей ОСОБА_9 від 22 лютого 2019 року з посиланням на те, що останньому не було роз`яснено права та обов`язки, то вони спростовуються змістом даного протоколу, згідно з яким ОСОБА_9 перед проведенням даної слідчої роз`яснено його права та обов`язки (як підозрюваного), що засвідчено підписами 2 понятих і самого ОСОБА_9 (т.2 а.п.8-15).

Твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколів затримання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не є підставою для визнання наявних у матеріалах кримінального провадження доказів недопустимими, оскільки хронологія вчинення дій та прийняття рішення по даній справі свідчать про те, що обвинувачені не затримувались в порядку ст.ст.207 чи 208 КПК України, а їм було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після повідомлення про підозру, через це з огляду на відсутність факту затримання ОСОБА_9 чи ОСОБА_10 підстав для складання процесуального документу про це не було (т.1 а.п.15-20, 53-55, 60-63).

Окрім того, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 під час слідчих експериментів продемонстрували обставини побиття ними з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, потерпілих і заволодіння в ході нападу майном останніх, що підтверджується протоколами цієї слідчої дії та долученими технічними носіями інформації, на яких зафіксовано її перебіг, від 22 лютого 2019 року (т.2 а.п.129-133, 135-142).

Колегія суддів констатує, що надання обвинуваченими в судовому засіданні показань про те, що вони не заволодівали майном потерпілих та тілесні ушкодження ОСОБА_11 завдавав лише ОСОБА_10 і, таким чином, заперечення частини відомостей, які слідчий перевіряв і уточнював під час слідчого експерименту, не слугує підставою для недопустимості як доказів протоколів слідчих експериментів з додатками, оскільки вони є самостійним процесуальним джерелом доказів, який суд оцінює за правилами ст.94 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед слідчими експериментами слідчий детально роз`яснив ОСОБА_9 і ОСОБА_10 їх права та обов`язки, передбачені Конституцією України й КПК України, зокрема право на захист. Обвинувачені на запитання слідчого підтвердили те, що вони не потребують залучення захисника при здійсненні цієї слідчої дії. На час проведення слідчих експериментів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підозрювались у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, який відповідно до ст.12 КК України не є особливо тяжким. Отже, обставини даного провадження на час проведення слідчого експерименту не є такими, що відповідно до вимог ст.52 КПК України вказували на обов`язкову участь захисника.

Обвинувачені вільно орієнтувались на місцевості, добровільно відтворювали обставини й механізм вчинення ними 2 розбійних нападів, при цьому, жодного примусу або умовлянь з боку працівників поліції чи інших осіб щодо них не здійснювалось. Проведення слідчої дії супроводжувалося безперервною відеофіксацією та участю двох понятих, які будь-яких доповнень або зауважень не мали, як і самі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що підтверджується протоколами слідчих експериментів з додатками (т.2 а.п.129-133, 135-142).

Отже, слідчі експерименти з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були проведені з дотриманням вимог КПК України та прав обвинуваченого, забезпечення необхідних процесуальних гарантій, через це доводи апелянта про порушення права на захист обвинувачених у ході названої слідчої дії є неспроможними.

У суді допитані ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , хоча й не визнали винуватість у вчиненні розбої, однак підтвердили факт нанесення ними з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , а також спричинення ОСОБА_10 цих ушкоджень ОСОБА_11 (т.2 а.п.129-133, 135-142).

Між тим, твердження обвинувачених про те, що вони не мали корисливого мотиву, не заволодівали майном потерпілих та тілесні ушкодження ОСОБА_11 завдавав лише ОСОБА_10 правильно розцінені судом першої інстанції критично як спосіб захисту ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від пред`явленого їм обвинувачення, оскільки спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів (у тому числі даними за результатами слідчих експериментів, проведених із самими обвинуваченими) та є безпідставними з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.187 КК України передбачено відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та особою, яка раніше вчинила розбій.

За ч.4 ст.187 КК України відповідальність настає за розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Розбій як злочин проти власності - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи. Цей злочин має усічений склад, тобто вважається закінченим з моменту нападу незалежно від того, чи вдалося обвинуваченим заволодіти майном, чи ні.

Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного чи психологічного насильства. Напад може бути як відкритим, так і таємним. Для таких дій характерні раптовість, агресивність і швидкоплинність.

Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та спеціальною метою заволодіння чужим майном.

У свою чергу, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися в будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Аналіз же дій обвинувачених у сукупності з викладеними вище доказами свідчить про те, що вони для встановлення контакту з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 використовували однаковий привід - попередньо просили в них закурити. ОСОБА_9  і ОСОБА_10 тривалий час слідували за потерпілими для обрання найбільш сприятливих умов здійснення нападів, а саме безлюдних, слабоосвітлених місць, моменту - коли ОСОБА_11 і ОСОБА_12 втратили свою пильність і не очікували нападу.

У ході розбою ОСОБА_9 і ОСОБА_10 збили ОСОБА_11 з ніг, затим нанесли йому множинні удари (не менше десяти) в різні частини тіла, в тому числі життєво-важливий орган – голову, в результаті чого спричинили ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до інвалідності по зору на все життя, у вигляді: важкої контузії правого ока з розривом склери, випадінням внутрішніх оболонок очного яблука (кришталика, судинної оболонки, сітківки), крововиливами в передню камеру правого ока та скловидне тіло правого ока, гематоми навколо правого ока. ОСОБА_12 , який не хотів віддавати обвинуваченим на їх вимогу мобільний телефон, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 аналогічним чином збили з ніг і далі нанесли йому численні удари в різні частини тіла, від чого ОСОБА_12 утрачав свідомість. Унаслідок цих дій ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, гематом навколо правого та лівого ока, рубця в області правої брови, ближче до зовнішнього кута, який є наслідком загоювання забитої рани, що класифікуються як легкі тілесні ушкодження, які спричинили розлад здоров`я. Застосоване обвинуваченими насильство було засобом для запобігання перешкодам власників заволодіти їх майном.

Одразу після подолання опору з боку потерпілих нападники витягли й заволоділи з кишень курток ОСОБА_11 і ОСОБА_12 належними останнім особистими речами, а саме в: ОСОБА_11 – грошовими коштами в сумі 250 гривень, паспортом громадянина України, водійським посвідченням і свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу; ОСОБА_12 - мобільним телефоном, гаманцем, усередині з грошовими коштами в сумі 400 гривень. Тобто, застосування насильства і заволодіння майном потерпілих вчинялись негайно, без розриву в часі, одним діянням. Незаконно ж вилучений у ОСОБА_12 мобільний телефон було реалізовано ОСОБА_15 , у якого цей телефон вилучила поліція.

Дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були злагодженими, узгодженими, рішучими, агресивними та інтенсивними. При цьому, напад відбувався за умов, коли кожен із співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших співучасників, погоджувався із ними та продовжував активні злочинні дії. Саме завдяки спільним протиправним діям усіх співучасників і відбулося досягнення спільної мети - заволодіння майном ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Ураховуючи викладені обставини, на думку колегії суддів, місцевим судом правильно кваліфіковані дії обвинувачених по епізоду №1 за ч.4 ст.187 КК України та епізоду №2 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки доказами, наведеними вище, поза розумним сумнівом встановлено що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , дії яких охоплювались єдиним умислом, вчинили напади із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, з метою заволодіння майном останніх, а тому підстави для кваліфікації дій обвинувачених за статтями закону, що передбачають відповідальність за конкретні вчинені злочинні дії проти здоров`я осіб (ч.1 ст.121, ч.2 ст.125 КК України), як про це просить сторона захисту, є відсутніми.

Також не знайшли свого підтвердження й доводи апелянта про порушення права на захист обвинувачих під час провадження в суді першої інстанції у зв`язку з неефективністю дій їх адвокатів.

Європейський суд з прав людини констатував, що здійснення захисту - це в основному питання взаємовідносин між обвинуваченим та його захисником, незалежно від того, чи призначається захисник в межах надання правової допомоги чи оплачується приватним чином. Згідно з п.«с» ч.3 ст.6 Європейської конвенції з прав людини втручання компетентних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома («Камасинський проти Австрії, «Лагерблом проти Швеції»).

Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинувачених результату, а полягає в наданні їм належних і достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках, є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинувачених з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що захисники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є професійними адвокатами з відповідним фахом, у місцевому суді здійснювали захист обвинувачених у межах обраної з ними правової позиції, активно захищали інтереси ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (зокрема, допитуючи потерпілих і свідків, оспорюючи достовірність, допустимість і достатність наданих прокурором доказів, наводячи доводи щодо помилкової кваліфікації дій обвинувачених та спростування пред`явленого обвинувачення в цій частині, порушували питання про зміну останнім запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який), тобто, діяли з використанням визначених КПК України засобів так, щоб були повно, всебічно та об`єктивно досліджені всі сприятливі для ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обставини. Серед іншого, в ході виступу в судових дебатах адвокат ОСОБА_17 , який здійснював захист обох обвинувачених, провів ретельний аналіз доказів по справі та обставин подій, навів аргументи на обґрунтування кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на якій наполягала сторона захисту. На користь зазначеного висновку свідчить також те, що обрана захистом у суді першої інстанції правова позиція щодо заперечення обвинуваченими факту вчинення розбою та необхідності надання їх діям юридичної оцінки за нормами, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я особи, залишалась незмінною і під час провадження в суді апеляційної інстанції, коли було залучено інших захисників – адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З огляду на викладене вище, та обставина, що стороною захисту не оскаржувались ухвали першої судової інстанції про тримання під вартою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не є вагомою підставою вважати, що під час провадження в місцевому суді обвинувачені не були забезпечені ефективним захистом від обвинувачення.

У суді першої інстанції ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не зазначали щодо здійснення неефективного захисту адвокатами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на якість їх юридичних послуг не скаржились, не подавали апеляційних скарг на судові рішення щодо продовженого запобіжного заходу та будь-які відомості про те, що обвинувачені просили зробити це адвокатів відсутні.

Водночас, що стосується саме оцінки ефективності або неефективності стратегії й тактики захисту, то суд не має повноважень оцінювати їх ефективність, оскільки давати таку оцінку може лише Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури.

Разом з тим, будь-яких об`єктивних даних, які би підтверджували факт неналежного виконання захисниками ОСОБА_16 ,  ОСОБА_17  професійних обов`язків адвоката, що могло би призвести до істотного обмеження прав обвинувачених, передбачених  ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.59 Конституції України, ст.20, ч.ч.3, 4 ст.42 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Тому право ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на захист порушено не було.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким (ч.4 ст.187 КК України), тяжким (ч.2 ст.187 КК України) та нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) злочинами, дані про осіб обвинувачених, які визнали вину частково (не визнали вину у вчиненні розбоїв), частково компенсували шкоду потерпілим, не судимі (т.2 а.п. 100, 105), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебувають, є здоровими, працездатними, однак не працюють, характеризуються за місцями: попереднього ув`язнення – задовільно (т.4 а.п.61-62), проживання – позитивно згідно з довідками ОСББ від 27 лютого 2019 року та вуличного комітету «Дружба» від 05 березня 2019 року (т.2 а.п.104, 149), між тим, на підставі довідки міської ради від 06 березня 2019 року ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно (т.2 а.п.103), відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки злочинної діяльності обвинувачених та даних про їх особу полягає в тому, що вони з корисливих мотивів учинили за попередньою змовою групою осіб 2 розбійних напади поспіль у нічний період доби, в ході яких діяли агресивно, жорстоко та з винятковим цинізмом, забиваючи потерпілих до каліцтва та втрати свідомості навіть у той час коли останні вже не могли чинити опору, після чого ще й викрали в жінки мобільний телефон. Потерпілому ОСОБА_11 нападники завдали непоправну шкоду здоров`ю у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили інвалідність по зору на все життя. Таким чином, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 посягання здійснювалось не тільки на право власності, а й на життя та здоров`я потерпілих, шляхом застосування насильства, небезпечного для здоров`я і життя останніх, що згідно зі ст.3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони. Значення має також те, що вчинення обвинуваченими злочину не мало спонтанного характеру, а було спланованим.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням їм додаткового покарання за особливо тяжкий і тяжкий корисливі злочини у вигляді конфіскації майна.

З огляду на заперечення обвинуваченими своєї винуватості у вчиненні розбоїв, слід визнати безпідставними доводи апеляційних скарг про наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вигляді їх щирого каяття, оскільки основною формою щирого каяття є правдива розповідь обвинувачених про всі обставини вчинених злочинів, висловлення щирого жалю з приводу вчиненого, чого не встановлено в даному випадку.

Окрім того, з матеріалів справи не вбачається, що поведінка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 була проявом активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, направлена саме на активну та ініціативну допомогу слідству в установленні нових фактів і обставин кримінальних правопорушень, які органом досудового розслідування було встановлено самостійно, а затим установлено й осіб, які їх вчинили. Названої обставини не констатовано також органом слідства в обвинувальному акті. Під час же провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обрали вказаний вище спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення шляхом часткового визнання вини, а тому є відсутнім факт активного сприяння обвинуваченими в розкритті вчинених ними злочинів.

Апеляційний суд ураховує думки потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченим суворого покарання, однак вони не є вирішальними та з огляду на всі викладені вище обставини самі по собі не є мотивованою й достатньою підставою для пом`якшення обраного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заходу примусу.

Призначене ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, не встановлено.

Отже, апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 – без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою - у той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3         ОСОБА_4