ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 677/450/18

Провадження № 11-кп/4820/50/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача-судді                 ОСОБА_1 ,

суддів                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів        

судового засідання                 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

                                                ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів                                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого                 ОСОБА_10 ,

захисника                                 ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України ОСОБА_12 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівці Білогірського району, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , працюючого на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, розлученого, не судимого, державного службовця категорії «В» 6 рангу, військовозобов`язаного, інваліда 2 групи, на утримані двоє неповнолітніх дітей,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Стягнуто з  ОСОБА_12 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта – кошти в сумі 1144 грн. 60 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Накладений арешт на майно, відповідно ухвали слідчого судді Красилівського районного суду ОСОБА_13 від 20.02.2018року, відповідно ч. 4 ст. 174 КПК України, скасовано.

До вступу вироку в закону силу запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді застави в розмірі 52860 гривень залишено.

Строк відбування покарання рахується з моменту набрання вироку законної сили, зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 08.02.2018 року по 13.02.2018 року, відповідно до частини 5 статті 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_12 , обіймаючи посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області №91-к від 15.10.2015, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади, який, використовуючи своє службове становище всупереч інтересів служби, одержав неправомірну вигоду, поєднану з її вимаганням за наступних обставин.

Так, на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області №34-в від 07.02.2018 головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_12 , спільно із іншими працівниками, було відряджено до м. Красилова, терміном на 1 робочий день – 07.02.2018, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушення трудового законодавства.

ОСОБА_12 , використовуючи своє службове становище і розуміючи значущість займаної ним посади, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження, з корисливою метою, 07.02.2018 близько 12.00 год. приїхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де підприємницьку діяльність здійснює ФОП ОСОБА_14 , без повідомлення про це Управління Держпраці в Хмельницькій області та без внесення відомостей про цей факт до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця .

У подальшому, ОСОБА_12 , 07.02.2018 близько 14.00 год., знаходячись поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за вище вкзаною адресою, під час усної розмови створив умови, за яких у ФОП ОСОБА_14 виникло переконання про наявність порушень законодавства про працю та підстав для притягнення його до відповідальності та погрожуючи вчиненням дій з використанням свого становища, а саме застосуванням штрафу в розмірі 30 мінімальних зарплат, та повідомленням про виявлені порушення трудового законодавства в правоохоронні органи, висунув ФОП ОСОБА_14 вимогу про передачу неправомірної вимоги в розмірі 5000 гривень.

ФОП ОСОБА_14 , з метою запобігання шкідливим наслідкам своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що не притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_12 , погодився на передачу головному державному інспектору Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_12 неправомірної вигоди в сумі п`ять тисяч гривень за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_14 до відповідальності за порушення законодавства про працю та не інформування про ніби-то виявлені порушення трудового законодавства.

08.02.2018 близько 15.26 год. ФОП ОСОБА_14 , знаходячись в автомобілі «Opel Zafira» р.н. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_12 , навпроти «ЦУМ», що розташований в м. Хмельниьцкий, по вул. Проскурівська, виконуючи вимогу ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_12 , зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень, одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_14 до відповідальності за порушення законодавства про працю та не повідомлення про ніби-то виявлені порушення трудового законодавства. У подальшому, після отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, останній був затриманий працівниками поліції.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України, як умисні дії, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.10.2020 року залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 – адвоката ОСОБА_11 – без задоволення.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2022 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в інтересах засудженого ОСОБА_12 , скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

       Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України – за відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, або ж на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

       Вважає вирок суду незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Апелянт вказує, що ОСОБА_12 , під час інкримінованих йому дій, був працівником правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування цієї справи саме слідчими органів державного бюро розслідувань, а не слідчими органів Національної поліції, як відбулося у даном випадку.

Розслідування та зібрання доказів проводилося слідчими поліції Красилівського ВП ГУНП у Хмельницькій області, зокрема, начальником слідчого відділу ОСОБА_15 , який і склав та підписав обвинувальний акт,  тому наявні у справі докази є недопустимими, оскільки були зібрані не уповноваженою на те особою, а тому на підставі положень ст.284, ст.4І7 КІІК України, апеляційний суд зобов`язаний скасувати цей обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що в оскаржуваному вироку невірно зазначено посилання на Закон України, норми якого розповсюджуються на державних службовців, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, і які беруть безпосередню участь у нагляді і контролі за виконанням законів, зокрема які здійснював ОСОБА_12 .

Апелянт стверджує, що у нарадчій кімнаті суд першої інстанції безпідставно змінив, інкримінований ОСОБА_12 стороною обвинувачення день отримання неправомірної вигоди з 09 лютого 2018 року на 08 лютого 2018 року, і у такий спосіб грубо порушив право на захист обвинуваченого.

Стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали, на підставі яких слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_16 08 лютого 2018 року було дано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Оскільки, клопотання сторони захисту про витребування цих матеріалів з Хмельницького апеляційного суду було задоволено судом, проте ці матеріали так і не були витребувані, у передбачений КПК України спосіб, та відкриті стороні захисту.

       Місцевий суд, визнавши недопустимими докази - DVD диски, на яких зафіксовано затримання ОСОБА_12 , його обшук, освідування, обшук автомобіля, яким він користувався, усупереч вимог ст.87 КПК України, визнав та поклав в основу обвинувачення дані протоколу обшуку автомобіля, освідування ОСОБА_12 , що є недопустимим, при цьому захисник був залучений вже під час того, як відбулось проникнення слідчого в цей автомобіль та проведення в ньому обшуку.

       На думку захисника, доказ - копії технічного запису фіксування проведення контролю за вчиненням злочину, який надав прокурор, містять ознаки підроблення, проте суд визнав цей доказ допустимим, проігнорувавши клопотання сторони захисту.

       Крім того, у протоколі з приводу проведених негласних слідчих (розшукових) дій, усупереч вимогам ч.3 ст. 104 КПК України, не зазначено як назву технічних засобів, їх характеристики, так і носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні цієї процесуальної дії, не зазначені також і умови та порядок їх використання.?

Апелянт стверджує, що суд визнавши допустимим доказом дані висновку експерта про те, що у змивах з рук ОСОБА_12 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, не врахував, що згідно з даними матеріалів кримінального провадження, у тому числі показань самого потерпілого у суді, оброблені цією спеціальною хімічною речовиною кошти працівниками поліції, без будь-якого захисту, були передані йому, він їх тримав у своїх руках, після чого помістив у бардачок автомобіля ОСОБА_12 , а перед цим вітався за руку з ОСОБА_17 , всередині автомобіля своїми руками контактував з його деталями, після чого з якими контактував ОСОБА_12 .

На думку захисника провокацію, інкримінованого ОСОБА_12 злочину, здійснено працівниками поліції через їх агента - «потерпілого» ОСОБА_14 , який, будучи давнім знайомим та товаришем працівника поліції ОСОБА_18 , який здійснював «оперативний супровід» цього кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачене ч.1 ст.412 КГІК України.

Крім того, ініціатором телефонних розмов під кураторством працівників поліції був саме «потерпілий» ОСОБА_14 , який і пропонував ОСОБА_12 зустріч 08 лютого 2018 року у м. Хмельницькому.

Апелянт вважає, що в діях ОСОБА_12 відсутня ознака         вимагання неправомірної вигоди, бо хабародавець ОСОБА_14 був зацікавлений у такій неправомірній його поведінці, так як прагнув обійти закон та досягти задоволення своїх незаконних інтересів, про що вказано як в обвинувальному акті так і у сформованій у вироку суду фабулі обвинувачення, яке суд уважав встановленим.

Звертає увагу на те, що суд, перебуваючи у нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про відновлення судового слідства у кримінальному провадженні, порушивши, у такий спосіб, таємницю нарадчої кімнати, причому, зробив це не у письмовій формі, як про це вимагається у ст.371 КПК України, а в усній.

Крім того, ухвалюючи таке рішення суд відверто проігнорував, з цього приводу, правовий висновок, викладений Великою Палатою Верховного Суду у п.п 40-41 постанови від 03 липня 2020 року, ухваленої у справі №288/1 158/16-к. Вихід з нарадчої кімнати лише з метою надання потерпілому пропозиції висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність ставить під сумнів неупередженість суду. Адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення, по суті обвинувачення, попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 звертає увагу на те, що на його думку, дане кримінальне провадження, розглянуто незаконним складом колегії суддів, так як суддя ОСОБА_16 приймав участь у розгляді подання голови Красилівського районного суду про передачу цього кримінального провадження до іншого суду, при цьому приймав участь у цьому кримінальному провадженні на досудовому слідстві як слідчий суддя.

Крім цього, учасники кримінального провадження всупереч вимогам ч.4 ст.34 КПК України, про розгляд зазначеного вище подання належно не повідомлялись про час розгляду.

Також, найближчим до Красилівського райсуду є Стакостянтинівський райсуд, у якому була та є необхідна кількість суддів для розгляду цієї кримінальної справи, але провадження направили у Хмельницький міськрайонний суд.

На думку апелянта є суттєвим порушенням відновлення судового провадження, після видалення суду в нарадчу кімнату, після останнього слова обвинуваченого, що також є підставою для скасування вироку суду. Крім того, суд це рішення суд прийняв в усній формі, у відсутність письмового рішення про поновлення судового провадження лише для надання останнього слова потерпілому.

Апелянт зазначає, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований відеозапис судових засідань від 08 листопада 2018 року, від 11 грудня 2018 року, а решта переважної більшості судових засідань за допомогою технічних засобів зафіксована так, що неможливо зрозуміти, хто і що казав у суді. До того ж звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами, що може свідчити і про фальсифікацію перебігу розгляду цієї справи у суді.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_12 заявив клопотання про відмову від звільнення його від кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурорів, дослідивши частково докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

       Відповідно до положень  ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину або про невинуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Згідно з вимогами ст.374КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте ці вимоги закону, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , у повній мірі, виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, усупереч вимогам закону, показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, щодо обставин отримання неправомірної вигоди ретельно не перевірив та не з`ясував, і належної оцінки, зазначеним показанням, у сукупності з іншими доказами, що є у провадженні, не дав.

Колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження по отриманню грошових коштів ОСОБА_12 від ФОП ОСОБА_14 , неправильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України, за такою кваліфікуючою ознакою як вимагання неправомірної вигоди, на що обґрунтовано посилався в апеляційній скарзі захисник.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , в суді першої та апеляційної інстанції, про те, що він не отримував неправомірної вимоги від ФОП ОСОБА_14 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновки суду щодо його винуватості, у цій частині, обгрунтовані доказами, які були досліджені у судовому засіданні та отримали всебічну, повну і об`єктивну оцінку у вироку.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища підтверджується дослідженими у суді першої та апеляційної інстанцій доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_12 , в суді першої та апеляційної інстанції показав, що він, з трьома інспекторами Управління Держпраці в Хмельницький області були у відряджені у м. Красилів, з метою надання методичної допомоги. Відвідавши магазин, у якому здійснював підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_14 та виявивши, що там працює продавець, з якою не був оформлений трудовий договір, вони пояснили їй її трудові права та відібрали пояснення. Потім поспілкувались із ФОПом, який повідомив, що в нього є всі документи, які він привезе та надасть. З ОСОБА_14 зустрілись 08.02.2018 року, і він розповів про дотримання трудових прав найнятих працівників, відповідальність ФОПа, при цьому розмови про кошти не було, а згодом виявив, що ОСОБА_14 залишив кошти в автомобілі, які знайшли поліцейські, у сумі- 5000 гривень, але це не його кошти, вважає, що це провокація. Крім того, станом на 07.02.2018 року діяв мораторій на будь-які перевірки і він та колеги не могли їх проводити, тому лише надавали консультативні послуги та роз`яснювали законодавство, не мали права і не могли складати акти на роботодавців та накладати штрафні стягнення.

Колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції показань ОСОБА_12 , які оціненокритично і сприйнято як спосіб захисту, оскільки дані ним показання, в частині обставин, інкримінованого обвинувачення, не спростовують версію обвинувачення з приводу отримання ним неправомірної вигоди-грошових коштів у сумі 5 тис.грн. від ФОП ОСОБА_14 .

       Такі показання обвинуваченого ОСОБА_12 спростовуються показаннями у суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_14 , згідно з якими, 07.02.2018 року до його магазину, біля 9 години ранку, прийшла його знайома ОСОБА_19 , яка у нього не працювала, але він попросив її залишитись в магазині, так як йому потрібно було терміново поїхати додому, а о 10 годині мали привезти товар. Згодом йому зателефонувала ОСОБА_19 та повідомила, що прийшли із перевіркою та відбирали пояснення. Пізніше до нього зателефонував ОСОБА_12 і сказав, що в нього в магазині, в м. Красилів, виявили порушення трудового законодавства. Повернувшись в магазин, він застав ОСОБА_20 , яка плакала та повідомила, що приходили інспектори, відібрали у неї пояснення. Він зателефонував ОСОБА_12 , який прийшов і сказав, що в магазині зафіксували порушення, так як у нього працює незареєстрований працівник, показали йому пояснення жінки, почали спілкуватись, вийшовши із магазину, ОСОБА_12 йому повідомив, що буде штраф 130 тисяч гривень і що такі питання вирішити не можливо, потрібно їхати до начальства в м.Хмельницький і показав правою рукою 5 пальців та сказав, щоб він взяв із собою те, що він показав рукою. ОСОБА_12 дав йому зрозуміти, що або він дає гроші або будештраф, він погодився. Після цьогозвернувся у правоохоронні органи. Кошти в сумі 5000 грн. він надав працівникам поліції, щоб вони їх помітили та потім повернули йому. Ініціатором зустрічі, на наступний день, був ОСОБА_12 ,який йому сказав куди підійти. Зустрівшись, вони сіли до обвинуваченого в автомобіль,почали спілкуватись, і той спитав чи правильно він зрозумів, що потрібно 5 тисяч гривень йому. Він дістав кошти, а останній відкрив бардачок та показав на нього і він положив їх туди.

Показання потерпілого ОСОБА_14 підтверджується телефонними розмовами між ним та ОСОБА_12 протягом 07 та 08 02.2018 року, їх роздруківкою із СД диску, яка отримана на підставі протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.03.2018року, який наданий ухвалою слідчого судді від 16.02.2018року та протоколом огляду предмету СДР диску від 22.03.2018року.

Слідчий ОСОБА_15 , в суді першої інстанції, як свідок, показав, що потерпілий звернувся у правоохоронні органи з тим, що в нього вимагають грошові кошти, і за даним зверненням було відкрито провадження, досудове розслідування якого він здійснював. ОСОБА_21 був залучений як спеціаліст на відео зйомку його камерою.

За показаннями свідка ОСОБА_22 ,у суді першої інстанції, показав, він, разом з іншими працівниками, а саме: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_12 07.02.2018 року були на виїзній перевірці, з метою надання допомоги. З ОСОБА_12 в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » не ходив. На той час діяв мараторій на перевірки і вони їх не здійснювали, лише роз`яснювали законодавство і за результатами складали довідки-доповідні.

Свідок ОСОБА_23 ,в суді першої інстанції, дав аналогічні показання, крім того підтвердив, що того дня був в магазині, де продавали солодощі, продавцем була жінка, яка лишенеділю працювала і не була оформлена, вони відібрали у неї пояснення. За результатами таких виїздів фіксували факти і писали доповідні. Здійснювали дану діяльність на підставі п. 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017р. З приводу спілкування ОСОБА_12 із ФОП ОСОБА_25 йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_24 показав, що разом із ОСОБА_12 були на перевірці ФОП ОСОБА_14 , відбирали пояснення та роз`яснили законодавство, згодом приїхав ФОП « ОСОБА_25 », який ніби зателефонував ОСОБА_12 і сказав, що оформить працівника, потім вони вийшли на вулицю і він їх, на декілька хвилин, залишив, про що вони розмовляли йому не відомо.

Свідок ОСОБА_26 , в суді першої інстанції, показала, що працює в Управлінні Держпраці у Хмельницький області.Їх працівники 07.02.2018 року були відряджені у м. Красилів, для здійснення роз`яснювальної роботи, мали в телефонному режимі повідомляти кого із роботодавців чи ФОПів перевіряють і ці дані вона записувала та вносила в журнал реєстрації. Того дня їй ніхто не повідомляв про перевірку ФОП « ОСОБА_25 », лишетелефонував працівник ОСОБА_23 і назвав іншого ФОПа.

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , про те, що вони здійснювали виїзну перевірку,у встановлений день, підтверджується письмовими доказами, зазначеними у вироку.

Показаннями свідка ОСОБА_28 ,у суді першої інстанції, підтверджується, що вона,07.02.2018 року, біля 9 години, зайшла в магазин до ОСОБА_14 , і він її попросив побути в магазині, оскільки має від`їхати,приблизно на годину, по своїх справах, на що погодилась. Згодом зайшов якийсь чоловік, показав посвідчення, спитав хто вона, на що повідомила, що її попросили подивитись за товаром, і злякалась, оскільки була вагітна. Тим часом чоловік надав їй папір і почав диктувати, а вона, під диктовку, писати. ОСОБА_14 знає з 2017 року, часто заходила на каву з дітьми, при цьому,в нього вона не працювала.

Зазначені показання потерпілого, свідків, узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції даними:

- протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину від 07.02.2018 року від ОСОБА_14 , який повідомив, що працівник Управління праці у Хмельницький області ОСОБА_12 вимагав у нього грошові кошти в сумі 5000 грн. за не притягнення його до відповідальності.

- витягу з ЄРДР, з яких слідує, що кримінальне провадження № 12018240170000075 було зареєстроване 07.02.2018р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що давало право з цього моменту проводити слідчі і процесуальні дії.

- доручення та постанови прокурора ОСОБА_9 від 07.02.2018 року про проведення негласної слідчої (розшукову) дії – контролю за вчиненням злочину, у формі спеціального слічого експерименту, із залученням співробітників УЗЕ в Хмельницький області ДЗЕ НП України, конфіденційного співробітництва, під час даної дії, ОСОБА_14 та використанням спеціальних технічних засобів, спеціальних хімічних речовин, заздалегідь ідентифікованих (поміченних) та несправжніх (імітаційних) грошових купюр в національній валюті.

- протоколу огляду щодо помітки та вручення грошей від 08.02.2018 року, якими підтверджується факт огляду, обробки та вручення ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 5000 гривень купюрами по 200 та 500 гривень.

- фіксування проведення контролю за злочином, в якому зафіксовано, що ОСОБА_14 , знаходячись 08.02.2018 року, в період часу з 15 год. 17 хв. по 15 год. 22 хв., поблизу торгового центу «Цум», за адресою м. Хмельницький, вул. Проскурівска, 50, в машині, разом із ОСОБА_12 , ведуть розмову про отримання грошових коштів. ОСОБА_14 , за вказівкою ОСОБА_12 , кладе грошові кошти в бардачок транспортного засобу, а ОСОБА_12 обіцяє останньому, що виявлені факти та документи, під час його перевірки не підуть в хід.

Дана дія здійснена із проведенням аудіо-, відеоконтролю за особою, що відображено в протоколі № 185т. 12.02.2018р. Здійснення даного контролю проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08.02.2018р. (вих. № 373т. від 08.02.2018р.), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_14 , із застосуванням технічних засобів, у місцях його тимчасового перебування, починаючи з 08.02.2018 р. по 08.03.2018р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_16 від 08.02.2018р. (вих. № 372т. від 08.02.2018р.), яким надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 із застосуванням технічних засобів, у місцях його тимчасового перебування, починаючи з 08.02.2018 р. по 08.03.2018р.

       Свідок ОСОБА_18 ,у суді першої інстанції, підтвердив, що 08.02.2018 року він був присутнім під час затримання обвинуваченого при отримані неправомірної вигоди. Здійснював оперативний супровід за дорученням слідчого, проводив аудіо-відео контроль за вчиненим злочином, НСРД, складав відповідні протоколи за результатами даних дій.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_21 , він, як працівник поліції, був залучений, в якості спеціаліста, який здійснював відео зйомку, при проведенні слідчих дій по обшуку та освідуванню особи - ОСОБА_12 , знімав події на власну відеокамеру Соні, а зняту інформацію передав слідчому. Під час даної події світіння на руках обвинуваченого не було виявлено.

Даними протоколу затримання від 08.02.2018 року о 15 год. 26 хв. підтверджується, що ОСОБА_12 був затриманий в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України, безпосередньо після вчинення злочину.Потерпілий вказав на особу, як на особу, яка вчинила злочин.

З даних протоколу обшуку від 08.02.2018 року автомобіля Опель Зафіра, р.н НОМЕР_1 , в якому був затриманий ОСОБА_12 , слідує, що у ньому було виявлено документи: посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , пояснення ОСОБА_28 від 07.02.2018р., в бардачку автомобіля виявлено грошові кошти загальною сумою 5000 гривень, купюрами по 200 гривень та 500 гривень, при освітлені яких люмінесцентною лампою виявлено світіння речовини жовтого кольору. Законність проведення обшуку підтверджується ухвалою слідчого судді від 09.02.2018року.

З даних протоколу освідування від 08.02.2018 року вбачається, що проведено освідування ОСОБА_12 та відібрані зразки – змиви із його рук.

Даними постанови слідчого від 09.02.2018 року підтверджується, що виявлені під час обшуку грошові кошти та документи визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до даних висновку експерта № 8.11-0254:18 від 01.03.2018року, на поверхнях рукавичок хірургічних медичних латексних стерільних, за допомогою яких проводилось помічення грошових коштів, рукавичок, в яких було проведено обшук автомобіля «Opel Zafira», р.н. НОМЕР_1 , в якому затримано ОСОБА_12 , латексних рукавичок, які використовувались під час особистого обшуку ОСОБА_12 , латексних рукавичок, які використовувались при змивах з лівої руки ОСОБА_12 , латексних рукавичок, які використовувались при змивах з правої руки ОСОБА_29 , 20 грошових купюр номіналом 200 грн., двох грошових купюр номіналом 500 гривень, марлевого тампона зі змивами з лівої руки ОСОБА_12 , марлевого тампону зі змивами з правої руки ОСОБА_12 , виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні. Невидимі, при деному (природному) освітлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-совітленні, які виявлені на вище зазначених об`єктах, мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітлені, спеціальної хімічної речовини, що має люменісценцію жовто-зеленого колору в УФ-освітлені на аркуші паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини спільну родову належність (по кольору) люмінінесценції і якісному складі компонентів.

Перебування ОСОБА_12 на посаді головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Хмельницький області підтверджуться копією особової справи ОСОБА_12 .

Із досліджених доказів судом першої та апеляційної інстанції слідує, що ОСОБА_12 обіймав посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області №91-к від 15.10.2015 року, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади. При цьому, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 діяв на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області №34-в від 07.02.2018 року, відповідно до якого головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області, а саме: ОСОБА_12 , спільно з іншими працівниками, було відряджено до м. Красиліва, терміном на 1 робочий день – 07.02.2018 року, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушень трудового законодавства.

Отже, наявні правові підстави кваліфікувати дії, які інкриміновані ОСОБА_12 , які вчиненні службовою особою, представником влади.

З приводу кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке інкриміноване ОСОБА_12 , як одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, апеляційний суд визнає її неправильною, на що обґрунтовано посилався захисник в апеляційній скарзі, з таких підстав.

Так, у примітці 5 до ст.354 КК України визначено, що у диспозиції ст.368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеного у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо. Вказана правова позиція неодноразово викладалася у судових рішеннях і Верховним Судом (постанова від 19 вересня 2018 року провадження № 51 -2672км! 8, справа № 347/350/16; постанова від 20 листопада 2018 року провадження № 51 -3253км!8, справа № 621/2190/16-к; постанова від 05 грудня 2019 року провадження № 51 -10349км18, справа № 464/8036/15-к).

Як установив суд апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_14 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що не притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_12 , погодився на передачу головному державному інспектору Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_12 неправомірної вигоди в сумі5 000 грн за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю та не інформування про нібито виявлені порушення трудового законодавства.

За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

Такого змісту дії обвинуваченого ОСОБА_12 не характеризуються наявністю в них ознак вимагання неправомірної вигоди, а отже, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_12 слід перекваліфікувати з ч.3ст.368 на ч.1 ст.368 КК України(в редакції Закону №3207-Y1 від 07.04.2011 року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Водночас, доводи сторони захисту з приводу провокації злочину апеляційний суд вважає необґрунтованими, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. Факт того, що потерпілий сам міг телефонувати 08.02.2018 року до ОСОБА_12 , на що є посилання в апеляційній скарзі, ніяким чином не спростовує неправомірні дії обвинуваченого та не свідчить про провокацію зі сторони потерпілого.

Апеляційний суд приходить до висновку про відсутність провокативних дій з боку працівників правоохоронних органів, не наведені такі і в апеляційній скарзі сторони захисту.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_12 , під час інкримінованих йому дій, був працівником правоохоронного органу, розслідування та зібрання доказів провадилося слідчим поліції Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, який і склав та підписав обвинувальний акт, а не ДБР, а тому всі докази у кримінальному провадженні є недопустимими, так як були зібрані не уповноваженою на те особою, позбавлені підстав.

Відповідно до посадової Інструкції (п. 1.2.) посада головного державного інспектора належить до числа посад державних службовців, на яку поширюється дія Закону України «Про державну службу», а не Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» і зайнята посада ОСОБА_12 та установа в якій він працював не належить до правоохоронних органів, визначених даним законом.

Із системного аналізу чинного законодавства убачається, що статус працівника правоохоронного органу встановлюється або Законом, або Положенням про державний орган чи установу. Право складання протоколів про адміністративні правопорушення ще не свідчить про правоохоронну діяльність органу в цілому.

За таких обставин, колегія суддів переконана, що підслідність кримінального провадження не була порушена, а тому немає підстав для визнання усіх доказів недопустимими.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що порушено право на захист обвинуваченого, оскільки в нарадчій кімнаті судом було змінено день отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди з 09 лютого 2018 року на 08люте 2018 року, позбавлені підстав.

З обвинувального акта вбачається, що при викладені фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду 08 лютого 2018 року. Разом з тим, в останньому реченні викладеного ОСОБА_12 обвинувачення дійсно вказано 09 лютого 2018 року (т. 2 а. п. 7), що, на думку колегії суддів, є опискою.

В ході судового розгляду стороною захисту не заперечувалося, що вказана подія мала місце 08 лютого 2018 року.

Доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали, на підставі яких слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду 08 лютого 2018 року було дано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України, є безпідставними, оскільки постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року, доручення прокурора про його проведення, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтроля особи від 08 лютого 2018 року відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, а тому невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, на стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України.        

Твердження апелянта про те, що судом першої інстанції визнані недопустимими, як докази, відомості, що були надані стороною обвинувачення на трьох копіях ДВД дисків, на яких зафіксовано затримання, проведення обшуку в автомобілі та освідування ОСОБА_12 , разом з тим, суд, всупереч вимог ст. 87 КПК України, визнав та поклав в основу обвинувачення дані протоколу обшуку автомобіля, освідування ОСОБА_12 , що є недопустимим ще й тому, що адвокат був залучений вже під час того, як відбулось проникнення слідчого в цей автомобіль та проведення в ньому обшуку, колегією суддів відхиляються, оскільки ніхто з учасників провадження не заперечував, що під час вказаних слідчих дій відеозапис проводився, а судом визнано недопустимим доказом не оригінал відеозапису, а надану суду копію. Таким чином обшук проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з протоколу обшуку, захисник ОСОБА_30 була присутня з початку цієї слідчої дії, зауважень та скарг на порушення процесуальних прав її, як захисника, та ОСОБА_12 не висловлювала.

Підстав для визнання вказаних процесуальних документів недопустимими доказами колегія суддів не вбачає.

Посилання сторони захисту на безпідставне покладення в основу обвинувального вироку технічного запису фіксування проведення НСРД, так як у протоколі про проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 12 лютого 2018 року не зазначено назву технічних засобів, їх характеристики, носії інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови і порядок їх використання, та до вказаного протоколу долучена карта пам`яті мікро СД №29 т, яка є копією технічного запису фіксування НСРД, є безпідставними.

Право на обмеження розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України зазначення оперуповноваженим УЗЕ в Хмельницькій області у протоколі № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року відомостей про фіксування, без зазначення назви спецтехніки та серійного номера (т. 1 а. п. 245-248), враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-УІ11 «Про національну безпеку України».

Долучена в якості додатку до вказаного протоколу про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи - карта пам`яті мікро СД № 29 т., упакована у спосіб, що забезпечує її належне збереження в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

До протоколу № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року долучений матеріальний носій - карта пам`яті мікро СД № 29т. з електронним документом, який виготовлений оперативним працівником за письмовим дорученням слідчого. Вказаний протокол про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, виготовлений в зв`язку з отриманням електронних документів та наданий суду, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів, закріпленої в комп`ютерних файлах, а тому твердження захисника, що вказана карта пам`яті є копією технічного запису фіксування проведення НСРД, не грунтується на вимогах закону, на що звернув увагу у своїй постанові Верховний Суд, переглядаючи вказане провадження.

З огляду на викладене, файли з аудіо-, відеозаписом, записані на карту пам`яті - додаток до протоколу про результати вказаної НСРД, є оригіналом (відображенням) електронного документу аудіо-, відеозапису отриманого під час проведення НСРД, який надано суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Твердження захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол за результатами контрою за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, в процесі якого і повинна була здійснюватись передача ОСОБА_14 неправомірної вигоди ОСОБА_12 , не ставить під сумнів законність цієї слідчої дії і не є істотним порушенням вимог КПК, оскільки вказана слідча дія була відображена в протоколі про результати здійснення негласної(розшукової) дії (аудіо-відео контроль особи) від 12.02.2018року і права обвинуваченого, при цьому, істотно порушені не були.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що визнавши допустимим доказом дані висновку експерта про те, що у змивах з рук ОСОБА_12 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, суд забув, що згідно з даними матеріалів кримінального провадження, у тому числі, з показань самого потерпілого у суді, оброблені цією спеціальною хімічною речовиною кошти, працівниками поліції без будь-якого захисту були передані йому, він їх тримав у руках, після чого помістив у бардачок автомобіля ОСОБА_12 , а перед цим вітався з ОСОБА_12 , в середині контактував з його деталями, після чого з якими контактував і ОСОБА_12 не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються допустимими доказами. Натомість, на винуватість обвинуваченого, у сукупності, вказують і інші, дослідженні судами першої та апеляційної інстанції докази.

Доводи захисника про відсутність постанови прокурора про проведення освідування особи від 07.02.2018 року позбавлені підстав, оскільки в ході апеляційного розгляду така постанова досліджувалася і вона долучена до матеріалів кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суддя апеляційного суду ОСОБА_16 не мав права розглядати подання Красилівського районного суду Хмельницької області про направлення зазначеного кримінального провадження до іншого суду, адже брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування, як слідчий суддя, то вони не заслуговують на увагу, оскільки для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі законодавцем закріплено інститут відводу (самовідводу), який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для відводу (самовідводу), як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України).

Прийняття рішення про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, участь судді в апеляційному розгляді провадження на ухвалу місцевого суду про повернення обвинувального акта, не можна визнати повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду, в розумінні положень ст. 76 КПК України, тому доводи апеляційної скарг, в цій частині, є неспроможними, так як вказані обставини не дають законних підстав ставити під сумнів неупередженість зазначеного судді у кримінальному провадженні.

Посилання захисника на те, що сторона захисту не повідомлялася про час розгляду вказаного подання, і в поданні зазначено, що найбільш територіально найближчим до Красилівського райсуду є Хмельницький міськрайонний суд, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні цього злочину.

Твердження апелянта про допущення судом першої інстанції порушень вимог статей 365-367 КПК України щодо таємниці наради суддів, оскільки видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, вказаний суд замість проголошення вироку, за власною ініціативою, відновив судовий розгляд, на думку колегії суддів, в розумінні положень ст. 412 КПК України, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилання захисника на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований відеозапис судових засідань від 08.11. та 11.12.2018 року, а переважна більшість інших судових засідань зафіксована за допомогою технічних засобів так, що неможливо зрозуміти хто і що говорив у суді, та що звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами, спростовуються наявними в матеріалах справи дисками із записами судових засідань, в яких містяться записи та відеозаписи судових засідань. Крім того норми щодо застосування, під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобі, набрали чинності з 1 січня 2019 року.

       В апеляційній скарзі з доповненнями містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

       На думку колегії суддів, у цьому провадженн, надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.

При призначенні покарання ОСОБА_12 за вказаною нормою закону, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши характеризуючі дані на особу, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та невролога не перебуває, позитивно характеризується, пом`якшуючих покарання обставин та обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Враховуючи відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання, те що вчинений ОСОБА_12 злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України, є корупційним, відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, тому йому слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000грн. з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк -1 рік.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, сприяти попередженню вчинених ним нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки - п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Положенням ч.5 ст. 74 КК України регламентовано, що особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки на день винесення рішення в апеляційній інстанції минуло більше п`яти років з моменту вчинення 07.02.2018 року ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, який є нетяжким злочином, то він на підставі ч.5 ст. 74, п.3 ч.1 ст.49 КК України підлягає звільненню від призначеного судом покарання.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.        

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_12 – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на вимагання ОСОБА_12 неправомірної вигоди.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.3 ст. 368КК України на ч.1 ст.368 КК України( в редакції Закону №3207-Y1 від 07.04.2011 року) і призначити йому покарання, за цим законом, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000грн. з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк -1 рік.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2                         ОСОБА_1                 ОСОБА_3