Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12014100050001507 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.08.2022 ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.121 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.02.2020 по 03.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення так, як його зарахував суд.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правову кваліфікацію її дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України і, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

При цьому вказує, що суд не в повній мірі врахував тяжкість злочину, зухвалість дій обвинуваченої, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочинів, особу обвинуваченої, яка неодноразово судима за вчинення умисних злочинів і відбувала покарання, що не призвело до її виправлення. Під час судового розгляду ОСОБА_7 ухилялась від виконання покладених на неї процесуальних обов`язків, тривалий час не з`являлась на виклики суду, у зв`язку з чим було оголошено її розшук. Ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 , будучи звільнена від відбування покарання з випробуванням, не буде виконувати покладені на неї судом обов`язки, і наявність у неї захворювань не є достатньою підставою для застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 умисно заподіяла ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, за наступних обставин.

21 лютого 2014 року близько 05 години ОСОБА_7 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_9 була в гостях у ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_2 , де вони спільно вживали алкогольні напої. Під час цього на ґрунті неприязних відносин, які виникли раптово, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відбувся словесний конфлікт, і у обвинуваченої виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 взяла на кухні кухонний ніж, підійшла до ОСОБА_9 , який знаходився біля вхідних дверей квартири, та умисно завдала йому ножем один удар справа в область грудної клітки, чим спричинила проникаюче колото-різане поранення живота - колото-різану рану на грудній клітці справа по парастернальній лінії на 5 см вище правої реберної дуги в ділянці мечоподібного відростка, розмірами 1,5 x 2 см, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямку зверху вниз, справа досередини та по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина та пошкоджується 8 сегмент дорзальної поверхні печінки, крововилив у черевну порожнину (до 200 мл крові та згортків), яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних даних обвинуваченої вказано, що вона судима:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.03.2005 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2005 за ст.395 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27.10.2010 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 07.12.2011 направлена для відбування покарання, призначеного вироком;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.04.2014 за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2015 направлена для відбування покарання, призначеного вироком, - що є неправильним.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію часті, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У відповідності з вимогами п.п.21, 7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються:

- особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання;

- особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З довідки про судимість та копії довідки про звільнення вбачається, що ОСОБА_7 повністю відбула покарання, призначені вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2005 за ст.395 КК України та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27.10.2010 за ч.1 ст.185 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, які наразі є кримінальними проступками.

Перебіг строку погашення судимості за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.03.2005 переривався у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень до закінчення строку її погашення. Однак після відбуття нею покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.04.2014 за ч.2 ст.190 КК України та звільнення з ДУ "Київський слідчий ізолятор" 13.04.2017, більше кримінальних правопорушень вона не вчинювала, і з того часу минуло більше ніж три роки - строк погашення судимостей за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309, ч.2 ст.190 КК України, які є нетяжкими злочинами, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджувалась вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.03.2005 та вказаним раніше вироком (т.1 а.с.157, т.2 а.с.2, 5-11, 194, т.3 а.с.237-238).

А тому всі судимості ОСОБА_7 на час ухвалення вироку були погашені.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченої, а саме, положення ст.ст.5, 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України належить змінити шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимостей.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинила тяжкий злочин, дані про особу винної, яка не працює, не має зареєстрованого місця проживання, однак тривалий час проживає у своєї матері, перебуває на диспансерному обліку в кабінеті "Довіра" у лікаря нарколога через залежність від опіатів. Також суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, стан здоров`я обвинуваченої, яка хворіє на ВІЛ-інфекцію, IV клінічна стадія, хронічний гепатит С, та обставини, які його обтяжують, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочинів (враховуючи не зняті і не погашені судимості на час вчинення злочину), і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання такого ж виду і на такий же строк, як його призначив суд першої інстанції, посилання на призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

На час ухвалення вироку ОСОБА_7 згідно з ст.89 КК України судимостей не мала. З дня вчинення нею останнього злочину, за який вона засуджена вироком, що є предметом перегляду суду апеляційної інстанції, минуло більше 9 років, і після цього жодних протиправних діянь вона не вчинювала. Це повністю спростовує твердження прокурора, що ОСОБА_7 неодноразово судима, і це не призвело до її виправлення.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, що після звільнення 13.04.2017 з ДУ "Київський слідчий ізолятор" у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком процесуальна поведінка ОСОБА_7 не була належною. Обвинувачена ухилялася від суду, який постановлював ухвали про її привід, про дозвіл на затримання з метою приводу в судове засідання для розгляду клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та оголосив її розшук.

Разом з тим, після затримання ОСОБА_7 12.02.2020, застосування до неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зміни 03.12.2020 запобіжного заходу на домашній арешт, вона повністю переусвідомила своє відношення до процесуальних обов`язків. На користь цього свідчить і те, що під час апеляційного розгляду процесуальна поведінка ОСОБА_7 була бездоганною.

Факт вчинення ОСОБА_7 в минулому кримінальних правопорушень, судимості за які погашені, а так само відбування покарання у виді позбавлення волі, не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення її від відбування покарання з випробуванням. Призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, через значний проміжок часу після вчинення злочину вже не відповідатиме меті покарання, яка полягає не тільки у карі, а й виправленні засуджених та запобіганні вчиненню нових кримінальним правопорушень як ними, так і іншими особами. У той же час, встановлений судом іспитовий строк максимальною тривалістю буде достатнім запобіжником ухиленню від виконання обвинуваченою покладених на неї обов`язків.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з анкетних даних обвинуваченої у вступній частині вироку відомості про судимості ОСОБА_7 за:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2005 року;

- вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2005 року;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2010 року;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 квітня 2014 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3