Номер провадження: 11-кп/813/541/23

Справа № 523/8446/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 13.09.2022 в к/п №12022162490000594 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нариманів Ташкентської області р. Узбекистан, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; в Одеській області та в м. Одесі не має постійного місця проживання, є внутрішньо переміщеною особою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили, залишений без змін - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18.07.2022 (відповідно протоколу затримання особи від 18.07.2022).

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 17.07.2022, приблизно о 21:40 год він, будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента №64/2022 від 24.02.2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" за №2102-ІХ від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресію російської федерації проти України та продовженого Указами Президента України за №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, затверджених Законами України №2119-ІХ від 15.03.2022, №2212-ІХ від 21.04.2022, №2263-ІХ від 22.05.2022, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , діючи навмисно, маючи корисливий намір направлений на заволодіння чужим майном, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить реалізації його злочинного наміру, усвідомлюючи протиправність своїх дій, проник через огорожу на територію вказаного домоволодіння, та опинившись у дворі, таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , а саме газонокосарку марки «Vitals» червоного кольору вартістю 1700 грн., культиватор марки «CMI» зеленого кольору вартістю 2000 грн., садовий пилосос марки «Fly Mo» вартістю 1400 грн., електромотор від водяного насосу марки «Watomo» зеленого кольору вартістю 1000 грн., після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 6100 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що суд 1-ої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд у своєму вироку посилається на докази, які судом не обґрунтовані, посилаючись на наступне.

- висновки суду про доведеність його вини у вчиненні таємного викрадення майна не відповідають фактичним обставинами справи та його первинним показанням, коли він пояснював органам досудового розслідування про те, що він знайшов речі, залишені без догляду, які хотів віддати поліції, проте не встиг цього зробити, оскільки невідомі особи напали на нього та звинуватили у викраденні майна та викликали поліцію, хоча він їм пояснював, що знайшов речі;

- його показання, викладені у вироку не відповідають дійсності, оскільки він фактично не визнавав в суді 1-ої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого злочину.

Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд скасувати вирок суду 1-ої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через надмірну м`якість покарання, мотивуючи свої вимоги наступним:

- висновок суду про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання є необґрунтованим, оскільки суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень цієї статті з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів;

- призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки таке покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися справедливим внаслідок м`якості, оскільки обвинувачений не надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, так як ОСОБА_7 вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнавав частково та відмовився від проведення слідчих дій;

- суд 1-ої інстанції не досліджував, яким чином ОСОБА_7 сприяв правоохоронним органам у розкритті злочину, у зв`язку з чим врахування судом в якості обставини, що пом`якшує покарання, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є невмотивованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи доводи обвинуваченого відносно того, що він не визнавав в суді 1-ої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційний суд приходить да таких висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 394 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, як вбачається із матеріалів провадження, а саме із журналу судового засідання суду 1-ої інстанції та матеріалів аудіфіксації судового засідання від 13.09.2022 обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину у вчиненні інкримінованого злочину він визнає у повному обсязі та судом, за погодженням із учасниками судового розгляду, було вирішено не досліджувати докази, допитати обвинуваченого по факту інкримінованого злочину та дослідити матеріали, які характеризують його особу (а.п. 43-45).

За таких обставин, апеляційний суд констатує необґрунтованість доводів обвинуваченого в цій частині, та розцінює їх як спосіб захисту та уникнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який в силу чт. 89 КК України вважається несудимою особою, вчинив корисливий злочин у період воєнного стану, не працевлаштований, не має легальних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків. Окрім того, судом було враховано, що ОСОБА_7 не має постійного проживання на території Одеської області.

Водночас, судом було враховане негативне відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, усвідомлення своєї вини, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій.

Таким чином, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого встановлено не було.

З огляду на вищевикладені обставини, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про можливість призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, однак із застосуванням ст. 69 КК України.

Водночас, приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Водночас, колегія суддів зауважує, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 199/6365/19.

Окрім того, у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 10.03.2021 зазначено, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність. Немає підстав встановлення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, у випадку, коли обвинувачений повідомив про своє розкаяння не усвідомлено та не щиро, озвучивши це лише на словах, не підтверджених жодними діями як-то висловлення співчуття родині загиблого, вибачення перед потерпілою, відшкодування заподіяної їй матеріальної чи моральної шкоди, а вину свою визнав таким чином, що підтвердив лише очевидність скоєння ним.

Водночас, оскільки викладені обвинуваченим твердження про те, що він не вчиняв інкримінований злочин не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, апеляційний суд констатує відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.

Таким чином, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, вчинення ним злочину в період воєнного стану, тобто у несприятливий для суспільства час, та приходить до висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.

При цьому, враховуючи відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій до обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією суду касаційної інстанції, викладеній у постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 у справі № 725/4274/22.

Апеляційний суд враховує доводи сторони захисту відносно того, що обвинувачений ОСОБА_7 має захворювання, зокрема переломи ребер, однак зауважує, що вказана обставина не є не безумовною підставою для призначення менш суворого покарання, більш того, обвинувачений не є особою з інвалідністю та не позбавлений можливості отримати медичну допомогу, знаходячись у місцях позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Водночас, ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Беручи до уваги вищевикладене, керуючись ст.ст. 24, 370, 384, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Копія вироку негайно направити в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_7 та вручити прокурору. Інші учасники судового провадження можуть отримати копію вироку в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4