Справа № 303/1969/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/1196/22 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.11.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно зі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, обвинувачений визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством час, спосіб та місці придбав, шляхом привласнення знайденого, 312 штук придатних до стрільби, бойових автоматичних патронів центрального бою, калібру 5,45x39 мм, із яких: 225 споряджені трасуючою кулею (7ТЗ); 52 - споряджені звичайною кулею (7Н6) та 35 споряджені бронебійною кулею (7Н24).

Після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, набуті ним набої поклав до свого рюкзака, не маючи на це передбаченого законом дозволу, переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведеного 18 січня 2022 року санкціонованого обшуку.

Крім цього, ОСОБА_7 у точно невстановлений час, спосіб та місці, придбав, шляхом привласнення знайденого, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «канабіс», який, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, а також заздалегідь знаючи, що набута ним речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс», зберігав останній (загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 341,7885 грам), без мети збуту, в приміщенні квартири по місцю проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , до його виявлення та вилучення 18 січня 2022 року працівниками Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області під час проведення обшуку.

В мотивах зміни обвинувачення з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведена наявність умислу у обвинуваченого на збут наркотичних засобів. Крім того, суд першої інстанції виключив з формулювання обвинувачення посилання щодо вилученого під час обшуку у обвинуваченого наркотичного засобу «метамфетаміну», а також кваліфікуючої ознаки перевезення. Також суд першої інстанції змінив обвинувачення в частині розміру наркотичного засобу «канабіс», який був вилучений у обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того, просить дослідити докази у кримінальному провадженні, а також звукозаписи судових засідань.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду про те, що у діях обвинуваченого відсутня мета збуту, виявлених у нього наркотичних засобів, спростовуються наявними у матеріалах провадження доказами. Суд першої інстанції необґрунтовано визнав неналежним доказом висновок експертизи від 28.01.2022 року та виключив з обвинувачення посилання щодо вилученого під час обшуку наркотичного засобу метамфетаміну. Крім того, суд помилково визнав неналежними доказами протокол огляду предмета від 19.01.2022 року, а також показання свідка ОСОБА_9 , який вказав, що дійсно купував у обвинуваченого наркотичні засоби. Зазначає, що кількість вилученого наркотичного засобу, а також розфасування його частини вказує на мету його збуту. Звертає увагу на тому, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога. Вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає його особі, а також ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

В апеляційній скарзі прокурор просив дослідити всі докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а також звукозаписи судових засідань суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На переконання колегії суддів, у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити, у зв`язку з тим, що ним ні в апеляційній скарзі, ні в суді апеляційної інстанції не наведено будь-яких доводів, що всі докази у кримінальному провадженні, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та не досліджувалися ним.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Так, із даних протоколу обшуку від 18.01.2022 року (т. 1, а. с. 40-49, 52) вбачається, що під час обшуку місця проживання обвинуваченого, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: дві електронні ваги; пластикову пляшку оранжевого кольору із залишками білої порошкоподібної речовини; дві пластикові пляшки із залишками речовини зовні схожої на наркотичний засіб; металеву банку в середині якої знаходиться подрібнена речовина зеленого кольору; два поліетиленові пакети в середині яких знаходиться густа речовина чорного кольору, зовні схожа на наркотичний засіб; мобільний телефон марки «Хіомі Мі 9 Lite»; пластикову кришку, три шприци із залишками речовини.

Висновками експертиз № СЕ-19/107-22/610- НЗПРАП від 19.01.2022 року (т.1, а.с.59-75) та № СЕ-19/107-22/907 - НЗПРАП від 17.02.2022 року (т.1, а.с.160-172) встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, волога подрібнена речовина рослинного походження, чорного кольору, подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка міститься в металевій ємності, блакитного кольору, а також подрібнені речовини, рослинного походження зеленого кольору, які містилися в двох безбарвних прозорих полімерних ємностях є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 225,194 г, 99,311 г, 16,9750 г, 0,3085 г та 2,2283 відповідно).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні серед інших обставин підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Таким чином, доводи прокурора про те, що кількість наркотичних засобів, виявлена за місцем проживання обвинуваченого вказує на наявність у його діях спеціальної мети вчинення злочину, а саме збуту, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що близько року до того, як у нього було проведено обшук, він почав вживати наркотичні засоби (канабіс, метамфетамін). Зазначив, що виявлені за його місцем проживання наркотичні засоби він знайшов. Вказані наркотичні засоби зберігав для власного вживання без мети збуту. Вказав, що зі свідком ОСОБА_9 не знайомий.

Свідок ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінено, під час допиту у суді першої інстанції показав, що знайомий із обвинуваченим близько п`яти років, у дружніх стосунках з ним не перебуває. Зазначив, що про збут обвинуваченим наркотичних засобів йому стало відомо із розмов, почутих у районі його проживання. За декілька днів до настання 2022 року у нього відбулася випадкова зустріч із обвинуваченим, під час якої він придбав у нього за 100 грн згорток із наявною у ньому сухою подрібленою речовиною. Стверджувати про те, що це був наркотик він не зміг, а також не надав відомостей про його вагу. Зазначив, що з власної ініціативи звернувся до поліції з метою недопущення подальшого збуту наркотичних засобів обвинуваченим.

З огляду на те, що стороною обвинувачення не доведено, що придбана у обвинуваченого речовина була наркотичним засобом, обіг якого обмежено, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вказані показання свідка жодним чином прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а тому такі, відповідно до ст. 85 КПК України, є неналежним доказом.

Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неналежність як доказу протоколу огляду від 19.01.2022 року (т. 1 а. с. 175-208) мобільного телефону марки Xiaomi Mi9 Lite з абонентським номером НОМЕР_1 , на якому наявне листування обвинуваченого із рядом осіб через месенджер «Вайбер», оскільки таке жодних посилань на збут наркотичних засобів не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу метамфетаміну у вину ОСОБА_7 стороною обвинувачення не ставиться.

Відтак, з метою недопущення погіршення становища обвинуваченого колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про неналежність як доказів висновків експертизи № СЕ-19/107-22/606- НЗПРАП від 28.01.2022 року та № СЕ-19/107-22/786 - НЗПРАП від 15.02.2022 року (т. 1, а. с. 79-86, 119-133), якими встановлена наявність на вилучених у квартирі обвинуваченого речах, зокрема на електронних вагах, психотропної речовини метамфетаміну, оскільки такі прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні.

Виявлення на електронних вагах у квартирі обвинуваченого метамфетаміну з огляду на те, що він вживав наркотичні засоби в т. ч. метамфетамін, що підтверджується протоколом медичного огляду №10 від 18.01.2022 року, на переконання колегії суддів, навпаки вказує на відсутність у нього умислу на збут вказаних наркотичних засобів.

Таким чином, з огляду на те, що відповідальність за збут наркотичних засобів настає незалежно від їх розміру, з врахування обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, який вживає наркотичні засоби в т. ч. метамфетамін, колегія суддів приходить до переконання, що стороною обвинувачення у суді першої інстанції не доведено поза розумним сумнівом наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів, які він зберігав за місцем свого проживання.

Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра, фтизіатра, нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, у відповідності до ст. 89 КК України раніше не судимий, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Відтак, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував всі обставини, на які покликається прокурор у апеляційній скарзі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.11.2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4