Номер провадження: 11-кп/813/186/23

Справа № 500/3211/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:        

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,

       розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_19 та захисника ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_21 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2020 в межах кримінальних проваджень №12017160150002676 від 18.09.2017 та №12017160150003362 від 30.11.2017 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Костянтинівка Саратського району Одеської області, громадянина України, із середньою неповною освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.07.2016 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

- 25.07.2017 Апеляційним судом Одеської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104, 76 УК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Біленьке Білгород-Дністровського р-ну Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 05.05.2017 Білгород-Дністровським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі на підставі ухвали суду від 31.10.2017 згідно ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році»;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_21 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянки України, із середньою освітою, не працевлаштованої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_4 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_19 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_4 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України – у виді позбавлення волі строком на 10 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю;

- за ч. 2 ст. 186 КК України – у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 4 ст. 187 КК України – у виді позбавлення волі строком на 9 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю;

- за ч. 2 ст. 289 КК України – у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 25.07.2017 у виді 1-го року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України – у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна, що є його особистою власністю;

- за ч. 4 ст. 187 КК України – у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна, що є його особистою власністю;

- за ч. 2 ст. 289 КК України – у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_10 визначено шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

ОСОБА_21 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього майна, що є її особистою власністю.

ОСОБА_19 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього майна, що є її особистою власністю.

Строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислено з 01.12.2017.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

З набранням вироком законної сили з метою його виконання ОСОБА_21 та ОСОБА_19 вирішено затримати та взяти під варту, строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_21 та ОСОБА_19 обчислено з моменту їх затримання та взяття під варту.

Зарахувати ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у строк їх покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2017 по 02.12.2017.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 задоволено частково та стягнуто на їх користь з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 :

- по 16 549, 75 грн. з кожного в якості відшкодування завданої злочинами майнової шкоди;

- по 100 000 грн. з кожного в якості відшкодування завданої злочинами моральної шкоди.

В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 3618, 85 грн. з кожного.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згодом, ухвалою Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 30.12.2020 була виправлена допущена у вищевказаному вироку суду 1-ої інстанції від 23.12.2020 описка та вирішено вірно зазначити по тексту вироку по-батькові засуджених – ОСОБА_21 та ОСОБА_19 .

Зазначеним вироком встановлено, що 18.09.2017 приблизно о 15:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись на перехресті вулиці Покровської та 3-го провулка Першотравневого в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до малолітнього ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозі нанесення ударів, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «НТС 626G», вартістю 1100 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «VODAFONE» вартістю 50 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, який належить ОСОБА_25 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши таким чином майнову шкоду потерпілому на загальну суму 1150 грн.

Окрім того, 29.11.2017 приблизно о 17 год. неповнолітній ОСОБА_9 , спільно та за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що їх знайомі ОСОБА_21 та ОСОБА_19 планують піти у гості до їхнього знайомого – ОСОБА_26 , який проживає за адресою: АДРЕСА_6 , розробили план нападу на домоволодіння останнього, попередньо домовившись про те, що ОСОБА_21 та ОСОБА_19 повинні відволікати ОСОБА_27 та повідомити їх про те, що  ОСОБА_28 зайнятий іншими справами, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_29 з метою розбійного нападу проникнуть до будинку.

Далі, у цей же день приблизно о 19:30 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_29 умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу, маючи при собі металеву трубу та одягнувши па обличчя матерчаті маски, проникли до буд. АДРЕСА_6 , де проживав ОСОБА_26 , достовірно знаючи, що потерпілий знаходився у будинку, про що їм стало відомо з телефонного дзвінка ОСОБА_21 , яка на той час перебувала разом з ОСОБА_19 у будинку разом із потерпілим. Після проникнення до вказаного будинку ОСОБА_9 та ОСОБА_29 , розуміючи протиправність своїх дій, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя потерпілого, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у результаті своїх дій, почали наносити чисельні удари металевою трубою, руками та ногами по голові та іншим частинам тіла потерпілого ОСОБА_27 , спричинивши йому наступні тілесні ушкодження: внутрішньо-черепну травму у формі забою головного мозку, вогнищевих субарахноїдальних крововиливів в лобній та скроневих частках лівої півкулі, крововиливів в м`яких тканинах лівої півкулі; перелому верхньої щелепи зліва, перелому кісток та хрящів носу; синців – на нижній повіці правого ока, на нижній та верхній повіці лівого ока, на лівій боковій поверхні голови (ліва велична область, ліва щока, розповсюджуючись до лівої поверхні шиї до низу та розширюючись на ліву вушну раковину, з`єднуючись із винцем лівого ока); садна в лобній області з права; забійних ран в лівій лобній області, на нижній повіці лівого ока. Смерть ОСОБА_27 перебуває у причинному зв`язку із даною закритою черепно-мозковою травмою. Вказана закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_27 викликала небезпечні для життя явища, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; від вказаних тілесних ушкоджень останній помер.

Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_29 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на реалізацію злочинного корисливого умислу, діючи сумісно та за попередньою змовою з ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , викрали з будинку потерпілого майно, зокрема, мобільні телефони, побутову техніку, біжутерію, косметичні засоби на загальну суму 23 172, 72 грн.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_30 , ОСОБА_9 , спільно та за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , проникли до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , звідки незаконно заволоділи транспортним засобом марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 43 024, 01 грн., помістивши в нього викрадене в ході умисного вбивства та розбійного нападу майно, після чого з місця вчинення злочину зникли.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 не погодився з вироком суду 1-ої інстанції, зазначивши, що він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які підтверджують непричетність його підзахисного до вчинення злочинів та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяті до уваги одні та відкинуті інші докази з огляду на наступне:

- поза увагою суду залишилось те, що показання потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , протокол огляду місця події від 30.11.2017, протокол огляду трупа від 01.12.2017, протоколи огляду автомобіля від 30.11.2017 та 04.12.2017 підтверджують лише факт скоєння кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_26 , проте жодним чином не свідчать про причетність ОСОБА_10 до їх вчинення;

- показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , протоколи пред`явлення для впізнання свідком ОСОБА_33 підозрюваного ОСОБА_10 та ОСОБА_26 ніяким чином не підтверджують факт вчинення його підзахисним кримінальних правопорушень, вони свідчать лише про те, що ОСОБА_10 дійсно знаходився в районі перехрестя вул. Кутузова та Білгород-Дністровської в м. Ізмаїл;

- суд не врахував того, що під час слідчого експерименту від 11.12.2017 обвинувачений ОСОБА_9 розповів та показав, як саме він, без допомоги та участі інших осіб, скоїв вказані кримінальні правопорушення, при цьому, останній пояснив, що ОСОБА_10 участі у скоєнні злочинів не приймав; під час судового засідання обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_19 також не підтвердили факт вчинення ОСОБА_34 зазначених кримінальних правопорушень;

- у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_26 №492 від 26.12.2017 відсутні будь-які дані, які б свідчили про нанесення ОСОБА_26 тілесних ушкоджень двома особами та про причетність до нанесення тілесних ушкоджень декількох осіб;

- суд залишив поза увагою те, що висновок судово-медичної експертизи №1164 від 18.01.2018, відповідно до якого на куртці, в правому кросівку, вилученому у ОСОБА_10 , виявлена кров людини, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_26 , спростовується висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018, відповідно до якого генетичні ознаки крові, виявленої на куртці, вилученої у ОСОБА_10 , є змішаними та можуть походити від декількох осіб, не виключається від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_26 ;

- висновок судово-медичної експертизи №1159 від 26.01.2018, відповідно до якого на металевій трубі, яка вилучена в ході огляду місця події 30.11.2017 виявлені сліди крові з домішками поту та не виключається змішування крові потерпілого ОСОБА_26 з потом ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , суперечить матеріалам кримінального провадження та спростовується висновком вищевказаної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018, відповідно до якого кров, виявлена на металевій трубі, не походить від ОСОБА_10 ;

- судом не було враховано, що висновок експерта №1166 від 29.01.2018, відповідно до якого на двох ватних тампонах зі слідами поту, вилучених з автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлена кров з домішками поту та не виключається змішування крові та поту потерпілого ОСОБА_26 з потом ОСОБА_10 , не спростовує того, що його підзахисний, відповідно до його ж пояснень, дійсно знаходився в автомобілі після скоєння кримінальних правопорушень, торкався різних частин автомобіля, тому не виключається наявність у змивах його поту;

- суд залишив поза увагою те, що зимові чоботи, вилучені із вищезазначеного автомобіля та на устілці яких, згідно висновку експерта №1165 від 14.02.2018, виявлені сліди поту, походження яких не виключається від ОСОБА_10 , належали потерпілому, обувати та носити їх його підзахисний не міг;

- із аналізу висновку експерта №2-а від 12.02.2018 не вбачаються обставини, які б підтверджували факт знаходження ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_6 ;

- поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_10 в приміщенні будинку за вищевказаною адресою не знаходився, відношення до скоєння кримінальних правопорушень не має, що підтверджується висновком судової трасологічної експертизи №663-Т від 12.06.2018, відповідно до якого слід низу підошви взуття на футболці світлого кольору, вилученої 30.11.2017 під час огляду місця події залишені не низом підошви кросівок темно-синього кольору, які 01.12.2017 вилучені у ОСОБА_10 ;

- непричетність його підзахисного ОСОБА_10 до вчинення кримінальних правопорушень підтверджується висновком судово-медичної експертизи №652 від 21.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 кров не знайдена, знайдені клітини багатошарового плоского зроговілого епітелію та виявлений білок людини, їх походження не виключається від самого ОСОБА_10 та виключається від потерпілого ОСОБА_26 ;

- суд не врахував того, що висновок судово-медичної експертизи №670 від 29.12.2017 трактується як припущення та не може враховуватись судом як доказ на підтвердження вини його підзахисного, висновки товарознавчих експертиз №292 від 18.12.2017, №293 та №294 від 19.12.2017 жодним чином не підтверджують причетності ОСОБА_10 до скоєння злочинів, а висновки експертів №1125 від 12.12.2017, №1120 від 11.12.2017, №1469-Д від 14.12.2017 також свідчать про відсутність останнього на місці вчинення злочинів.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_17 просить частково скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник ОСОБА_18  в інтересах обвинуваченої ОСОБА_19 та захисник ОСОБА_20  в інтересах обвинуваченої ОСОБА_21 не погодились із оскаржуваним вироком, зазначивши, що вирок не відповідає обставинам кримінального провадження, зокрема, суд не прийняв до уваги докази, які підтверджують непричетність ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до вчинення інкримінованих їм злочинів з наступних підстав:

- суд залишив поза увагою те, що показання потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , протокол огляду місця події від 30.11.2017, протокол огляду трупа від 01.12.2017, протоколи огляду автомобіля від 30.11.2017 та 04.12.2017 підтверджують лише факт скоєння кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_26 , проте жодним чином не свідчать про причетність ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до їх вчинення;

- суд не врахував того, що під час слідчого експерименту від 11.12.2017 обвинувачений ОСОБА_9 розповів та показав, як саме він, без допомоги та участі інших осіб, скоїв вказані кримінальні правопорушення, при цьому, останній пояснив, що ані ОСОБА_19 , ані ОСОБА_21 , ані ОСОБА_10 участі у скоєнні злочинів не приймали; під час судового засідання інші обвинувачені також не підтвердили факт вчинення ОСОБА_19 та ОСОБА_21 зазначених кримінальних правопорушень;

- у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_26 №492 від 26.12.2017 відсутні будь-які дані, які б свідчили про нанесення ОСОБА_26 тілесних ушкоджень двома особами та про причетність до нанесення тілесних ушкоджень декількох осіб;

- висновок судово-медичної експертизи №1159 від 26.01.2018, відповідно до якого на металевій трубі, яка вилучена в ході огляду місця події 30.11.2017 виявлені сліди крові з домішками поту та не виключається змішування крові потерпілого ОСОБА_26 з потом ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , суперечить матеріалам кримінального провадження та спростовується висновком вищевказаної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018, відповідно до якого кров, виявлена на металевій трубі, не походить від ОСОБА_19 та ОСОБА_21 ;

- суд не врахував того, що висновок судово-медичної експертизи №670 від 29.12.2017 трактується як припущення та не може враховуватись судом як доказ на підтвердження вини ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , висновки товарознавчих експертиз №292 від 18.12.2017, №293 та №294 від 19.12.2017 жодним чином не підтверджують причетності ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до скоєння злочинів, а висновки експертів №1125 від 12.12.2017, №1120 від 11.12.2017, №1469-Д від 14.12.2017 також свідчать про відсутність останніх на місці вчинення злочинів;

- непричетність їх підзахисних ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до вчинення кримінальних правопорушень підтверджується висновком експерта №653 від 27.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_19 та ОСОБА_21 кров не знайдена, виявлений білок людини та знайдені епітеліальні клітини, їх походження виключається від потерпілого ОСОБА_26 .

Окрім того, захисник ОСОБА_20 в своїй апеляційній скарзі додатково звернув увагу на те, що впізнання свідком-продавцем ОСОБА_21 як особу, яка скупилась в магазині та потім сіла в автомобіль вишневого кольору не вказує на вчинення нею інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладене, захисники ОСОБА_18 та ОСОБА_20 просять частково скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_19 та ОСОБА_21 за ч. 4 ст. 187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_16  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодилась із оскаржуваним вироком, зазначивши, що він є надмірно суворим та суперечить ст. 69-1 КК України у зв`язку із неврахуванням судом обставин, що пом`якшують покарання, а саме того, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин в неповнолітньому віці, визнав своє провину повністю, сприяв розкриттю злочину, виховувався у спеціалізованій школі-інтернаті без батьківського нагляду, при однакових діях із обвинуваченим ОСОБА_10 останньому призначена міра покарання у виді 10 років позбавлення волі, а ОСОБА_9 – 15 років позбавлення волі, що є несправедливим по відношенню до нього.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_16 просить вирок суду змінити та зменшити міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 до 10 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду занадто суворим із підстав неврахуванням судом того, що на момент вчинення злочинів йому було 17 років, тобто він був неповнолітнім, ріс в неповноцінній сім`ї, він єдиний годувальник своєї родини, його мати та молодший брат потребують його додаткової фізичної допомоги, він співпрацював із правоохоронними органами та нічого не приховував, скоїв злочин один та вчиняв самосуд над педофілом, спільників в нього не було, у зв`язку із чим суд безпідставно кваліфікував його дії за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України; при затриманні та допиті співробітники поліції застосували стосовно нього фізичний вплив, допит проводився без участі захисника та законного представника.

Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_9 просить призначити новий судовий розгляд його провадження та судити його законним чином як неповнолітнього, який вчинив самосуд над педофілом.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком суду, зазначивши, що судом не було враховано того, що він не скоював інкримінованих йому злочинів, в нього є докази його невинуватості, які судом були залишені поза увагою, обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою провину в повному обсязі, всі докази сфальсифіковані, висновки експертів не відповідають фактичним обставинам справи, він був затриманий співробітниками поліції ще в неповнолітньому віці, із застосуванням фізичного та морального насильства, без участі адвоката, представника або батьків.

Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_10 просить ухвалити стосовно нього виправдувальний вирок, оскільки він не причетний до вчинення кримінальних правопорушень.

Обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_19 неодноразово не з`являлись в судові засідання суду апеляційної інстанції, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце їх проведення, як шляхом надсилання судових повісток засобами поштового зв`язку (т. 7, а.с. 21, 23, 38, 40, 55, 57, 98, 118, 119) та за допомогою АСДС – КП «Д-3 (т. 7, а.с. 17, 18, 36, 47, 77, 78), так і шляхом сповіщення через захисників (т. 7, а.с. 26, 37, 79, 97), про причини неприбуття не повідомляли та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

В судове засідання апеляційного суду, призначене на 15.02.2023 обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_19 в черговий раз не з`явились, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань не подавали.

Водночас в поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив апеляційний розгляд проводити за його участі (т. 6, а.с. 132), на підставі чого, відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, останній неодноразово доставлявся в судові засідання апеляційного суду від 11.08.2021 та 03.11.2021 (т. 6, а.с. 243; т. 7, а.с. 12-13).

Обвинувачений ОСОБА_10 просив суд апеляційної інстанції не етапувати його із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» задля забезпечення його подальшої участі в апеляційному розгляді, натомість, просив судові засідання проводити в режимі відео-конференції (т. 6, а.с. 217).

В подальшому, Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України було запроваджено воєнний стан у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, відповідно до українського законодавства, внаслідок якого можуть тимчасово обмежуватися конституційні права і свободи людини та громадянина, передбачені ст.ст. 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також впроваджуватися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 336 КПК України, судове провадження може здійснюватися у режимі відео-конференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

В свою чергу, ч. 2 зазначеної ст. 336 КПК України передбачає, що суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

 Листом командира в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України повідомлено Одеський апеляційний суд про те, що на даний час сили та засоби військової частини виконують заходи національної безпеки і оборони, відсічі та стримуванні збройної агресії, у зв`язку з чим не має можливості залучити сили та засоби для конвоювання обвинувачених до судових установ.

Відповідно до положень ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

В свою чергу, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Апеляційний суд констатує, що об`єктивна неможливість забезпечити конвоювання обвинуваченого ОСОБА_9 до Одеського апеляційного суду у зв`язку з введеним та продовженим на території України воєнним станом призводить до порушення розумних строків апеляційного провадження.

З урахуванням вищевикладених обставин, з метою забезпечення ефективності та принципу розумності строків розгляду провадження, а також у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану, судом апеляційної інстанції було прийнято рішення про проведення судового провадження з розгляду апеляційних скарг сторони захисту в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» задля забезпечення участі обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційному розгляді (т. 7, а.с. 67).

Проте обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово відмовлявся від проведення апеляційного розгляду в режимі відео-конференції та відмовлявся виходити з камери для участі в судовому засіданні із розгляду апеляційних скарг сторони захисту шляхом відео-зв`язку, в тому числі і на засідання призначене на 15.02.2023 (т. 7, а.с. 73, 81, 96, 117).

Водночас, враховуючи вищенаведені положення ч. 2 ст. 336 КПК України, колегія суддів, не зважаючи на заперечення обвинуваченого ОСОБА_9  проти проведення апеляційного розгляду в порядку дистанційного судового провадження, вважає за можливе здійснити розгляд апеляційних скарг обвинувачених та захисників в режимі відео-конференції із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також прокурор ОСОБА_8 не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 .

Враховуючи неявку обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_19 в судове засідання апеляційного суду без поважних причин, а також відмову обвинуваченого ОСОБА_9 приймати участь в апеляційному розгляді в порядку дистанційного судового провадження та об`єктивну неможливість доставки його в судове засідання у зв`язку із введеним на території України воєнним станом, з`ясувавши думку інших учасників провадження, колегія суддів, на підставі вимог ч. 2 ст. 336 та ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності вищевказаних обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що судом не було прийнято до уваги докази, які підтверджують непричетність обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до вчинення інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та дослідженим судом 1-ої інстанції доказам з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, в підготовчому судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненому визнав повністю, проте в подальшому, скориставшись своїм правом, відмовився від надання пояснень.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції винним себе не визнав та пояснив, що в момент вчинення злочину він знаходився в іншому місці та до вчинення вказаного злочину не причетний; наприкінці листопада 2017 року він зустрівся з ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , а також з ОСОБА_9 , з яким він раніше був знайомий та відбував покарання у місцях позбавлення волі; пересуваючись містом Ізмаїл на автомобілі таксі спільно з вказаними особами вони приїхали на вулицю Білгород-Дністровську, де він покинув автомобіль, перед тим автомобіль також покинув ОСОБА_9 , а ОСОБА_19 та ОСОБА_21 поїхали далі; надалі він, через деякий час, знов зустрівся з вказаними особами та ОСОБА_9 вже був на автомобілі марки ВАЗ під особистим керуванням, у вказаному автомобілі знаходились усі: він, ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 ; ОСОБА_9 пояснив, що вказаний автомобіль належить його знайомому та він взяв покататися.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_19 винними себе не визнали та пояснили, що у той день вони знаходились в м. Ізмаїл у садовому товаристві спільно з ОСОБА_9 , в подальшому до них приїхав ОСОБА_10 ; спільно з вказаними особами на автомобілі таксі вони направились в район вул. Білгород-Дністровської та вул. Кутузова, в район мешкання потерпілого ОСОБА_26 , який обіцяв їм дати старий мобільний телефон, оскільки в них було скрутне матеріальне становище; недалеко від місця проживання ОСОБА_26 з автомобіля таксі вийшов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а вони проїхали до місця мешкання потерпілого ОСОБА_26 по вул. Кутузова в м. Ізмаїл; біля будинку потерпілого вони провели 5-10 хв., після чого пішли в бік вул. Б.-Дністровської по вул. Кутузова, де в подальшому зустрілись знов з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; під час зустрічі ОСОБА_9 був за кермом автомобіля, вони каталися по місту та були зупинені працівниками полії, після чого їх було запрошено до відділу поліції для з`ясування обставин.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 своєї провини у вчиненні інкримінованих їм злочинів та відмову обвинуваченого ОСОБА_9 від надання показань, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність провини обвинувачених, послався на досліджені ним докази, а саме на:

1) за епізодом відкритого заволодіння майном ОСОБА_25 :

- протокол прийняття заяви ОСОБА_35 про вчинення кримінального правопорушення від 18.09.2017;

- заяву ОСОБА_36 від 18.09.2017 про видачу мобільного телефону марки «НТС 626G», який вона придбала у ОСОБА_9 ;

- протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_25 особи для упізнання від 19.09.2017, відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_9 як особу, яка відкрито викрала його мобільний телефон;

- протокол огляду предмета – мобільного телефону марки «НТС 626G» від 20.09.2017;

- протокол слідчого експерименту від 29.09.2017 за участю потерпілого ОСОБА_25 , відповідно до якого останній розповів та показав про обставини злочину – відкритого викрадення мобільного телефону марки «НТС 626G»;

2) за епізодом вбивства, розбійного нападу на ОСОБА_26 та заволодіння належним йому майном:

- пояснення потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , які в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснили, кожен окремо, що ОСОБА_26 проживав окремо, про подію вони дізналися від працівників поліції; за місцем проживання ОСОБА_26 за адресою: АДРЕСА_6 , все було перевернуто грабіжниками, пропало майно на загальну суму 23 172,72 грн. (DVD програвач LG FVX480 904tccv 290091 svc code DV 480-SE AUK REI.K, мобільний телефон NOKIA 5610 D 1, мобільний телефон «SAMSUNG» SGF1 - Х450, GPS навігатор - Pioneer model pi512m s.n. - Q0050001CO, медичний пристрій для вимірювання тиску «CSF1EALTI ICARE ІЖ- 105», мобільний телефон «NOKIA» Е 66-1, металевий годинник «Casio EDIFICE - 5118 171548», міні швейну машинку «FIISM-203», епілягор «Braun» si 1с epic eversoft deluxe з зарядним пристроєм, вартістю 296 гривень, LED телевізор SAMSUNG UE 32EII4030W, плазмовий телевізор «Panasonic» ТХ PR42C3, планшет «Samsung Galaxy Tab 2» та інше майно), викрадений транспортним засіб марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 43 024,01 гривень; за місцем мешкання ОСОБА_26 був виявлений труп останнього з множинними тілесними ушкодженнями;

- пояснення свідка ОСОБА_31 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що працював водієм таксі, в листопаді 2017 року у вечірній час йому зателефонувала знайома ОСОБА_37 , яка попросила, щоб він приїхав до дачі в районі «копаної балки» в м. Ізмаїлі; під`їхавши на місце він зателефонував ОСОБА_38 та через деякий час з будинку вийшла вона з сестрою ОСОБА_39 та двоє хлопців, вони попросили відвести їх на вул. Б.-Дністровська кут вул. Кутузова, по дорозі ОСОБА_40 просила заїхати у будь-яку аптеку, він заїхав до аптеки по вул. 28 Червня кут вул. Пушкіна, ОСОБА_41 направилась до аптеки та повернулася через деякий час, повідомивши, що нічого не купила; далі він поїхав на вул. Кутузова в напрямок вул. Б.-Дністровська, ОСОБА_40 попросила зупинитися по вул. Кутузова біля магазину «Глобус», де з автомобіля вийшли двоє хлопців, а він продовжив далі свій рух; доїхавши до адреси по вул. Кутузова кут вул. Б.- ОСОБА_42 зателефонувала якомусь чоловікові та повідомила, що вони приїхали; через деякий час з будинку вийшов незнайомий чоловік та розрахувався за проїзд, після чого дівчата разом з незнайомим прослідували до будинку, а він поїхав далі на замовлення;

- пояснення свідка ОСОБА_32 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважила, що вона працювала продавцем в магазині «Мрія» по вул. Телеграфна, 204 в м. Ізмаїлі, 29.11.2017 о 23 год. до магазину зайшла дівчина, яку вона під час судового засідання впізнала та вказала на ОСОБА_43 , яка купила воду, хліб та цигарки, зазначена дівчина сіла в автомобіль марки ВАЗ червоного кольору та поїхала;

- протокол огляду місця події від 30.11.2017, відповідно до якого був оглянутий будинок АДРЕСА_6 , в якому виявлений труп ОСОБА_27 , виявлені та вилучені 2 змиви з речовиною бурого кольору, фотокартка зі слідами речовини бурого кольору, 17 слідів пальців рук, 2 сліди взуття, один слід матерчатого покриття, жовта футболка, на горловині якої виявлено слід речовини бурого кольору, який відобразився у слід взуття, простирадло з плямами бурого кольору, фрагмент шпалер з плямами бурого кольору, полімерний квадрат зі стелі з плямами бурого кольору, металева труба з речовиною бурого кольору;

- протокол огляду трупа ОСОБА_44 від 01.12.2017, відповідно до якого в останнього виявлені численні тілесні ушкодження;

- рапорт поліцейського СРПП №1 Ізмаїльського ОПГУНП ст. сержанта поліції ОСОБА_45 від 30.11.2017 про затримання автомобіля марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , який пояснив, що керує автомобілем без відома господаря;

- протокол огляду місця події від 30.11.2017, відповідно до якого оглянутий автомобіль марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 ;

- заява ОСОБА_21 від 30.11.2017, відповідно до якої остання добровільно видала телефон «Нокіа 6303»;

- протокол огляду місця події від 04.12.2017, відповідно до якого був оглянутий автомобіль марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено телевізор чорного кольору «Panasonic», змив рідни бурого кольору, картонну коробку зі швейною машинкою «mini Sewing», картонну коробку з епілятором «Braun», DVD програвач, мобільні телефони «Nokia» в неробочому стані, мобільний телефон «Samsung» в неробочому стані, ліхтарик чорного кольору, два пульта від телевізора, навушники 3 пари, 3 зарядних пристрої, будівельні стиплери, наручний годинник «Edifice casio», тонометр, окуляри 3 пари, сковорідка, USB пристрій, навігатор «Pioneer»;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2017, відповідно до якого свідок ОСОБА_46 впізнав ОСОБА_10 як особу, яку разом з ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та іншим хлопцем підвозів до місця події;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.12.2017, відповідно до якого свідок ОСОБА_46 впізнав за фотознімком під №2 чоловіка, який є власником будинку АДРЕСА_6 та який 29.11.2017 зустрів ОСОБА_19 та ОСОБА_21 біля будинку, куди він їх привіз (на фотографії під №2 зображений потерпілий ОСОБА_26 );

- протокол слідчого експерименту від 11.12.2017 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до якого останній в присутності захисника пояснив та показав за яких обставин скоїв злочини;

- висновок судово-медичної експертизи №492 від 26.12.2017, відповідно до якого при дослідженні трупа гр. ОСОБА_26 виявлена закрита внутрішньо-черепна травма у формі забою головного мозку, вогнищевих субарахноїдальних крововиливів в лобній та в скроневій частках лівої півкулі, крововиливів в м`яких тканинах лівої півкулі, перелому верхньої щелепи зліва, перелому кісток та хрящів носа, синців на нижній повіці правого ока, на нижній та верхній повіці лівого ока, на лівій боковій поверхні голови (ліва велична область, ліва щока, розповсюджуючись до лівої поверхні шиї донизу та розширюючись на ліву вушну раковину, з`єднуючись із синцем лівого ока), садна в лобній області з права, забійних ран в лівій лобній області (Рана №21), на нижній повіці лівого ока (Рана №2); смерть гр. ОСОБА_26 знаходиться в прямому причинному зв`язку із закритою внутрішньо-черепною травмою; виявлені ушкодження голови на трупі у гр. ОСОБА_26 розглядаються як єдиний комплекс ушкоджень, які утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких не відобразилися; не виключена можливість, що тілесні ушкодження у ОСОБА_26 могли бути заподіяні металевої трубою, що вилучена в ході огляду місця події з будинку АДРЕСА_6 за місцем проживання потерпілого;

- висновок експерта №1164 від 18.01.2018, відповідно до якого на куртці, правому кросівку, вилучених у підозрюваного ОСОБА_10 , куртці (за постановою – кофті), спортивних штанах та парі черевиків, вилучених у підозрюваного ОСОБА_9 виявлена кров людини, при визначенні групової приналежності якої виявлений антиген В, а в об`єкті №14 (на лівому черевику) - і ізогемаглютинін анти-А, властиві групі В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АБО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_26 ; на штанах та лівому кросівку, вилучених у підозрюваного ОСОБА_10 , кров не виявлена;

- висновок експерта №1159 від 26.01.2018, відповідно до якого на металевій трубі, що вилучена в ході огляду місця події 30.11.2017 в будинку АДРЕСА_6 виявлені сліди крові людини з домішкою поту, при визначенні групової приналежності яких виявлені антигени А, В; незважаючи на групові характеристики осіб, які проходять по даному кримінальному провадженню, не виключається змішування крові потерпілого ОСОБА_26 (носія антигену В) з потом підозрюваних ОСОБА_10 (носія антигену Н, як основного), ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_47 (носіїв антигенів А та Н - як супутнього), властивих групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном за системою АВО;

- висновок експерта №1166 від 29.01.2018, відповідно до якого на чотирьох полімерних квадратах зі стелі, шпалері зі стіни, марлевому тампоні зі змивом речовини бурого кольору зі скляного столика, вилучених при ОМП за адресою: м. Ізмаїл, вул. Кутузова, 39, двох марлевих тампонах зі змивами речовини бурого кольору з автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлена кров людини, при визначенні групової приналежності якої виявлений антиген В (ізогемаглютинін анти-А виявлений в об`єкті №5 (маркування відділення) на шпалері та в об`єкті №9 на скляному столику), що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_26 за системою АБО, даних, що свідчать про наявність антигенів А та Н, властивих підозрюваним ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_9 на вищезазначених речах не отримано; на двох ватних тампонах зі слідами поту (без домішки крові), вилучених з автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 (об`єкти №10, 11), на марлевому тампоні зі змивом речовини коричневого кольору (об`єкт №8) з ручки вхідної двері, вилученому при ОМП виявлена кров з домішкою поту, у яких виявлений білок людини, при визначенні групової належності яких виявлені антигени А, В та Н; зважаючи на групові характеристики осіб, які проходять по даному кримінальному провадженню, не виключається змішування крові (об`єкт №8) та поту (об`єкти №8, 10, 11) потерпілого ОСОБА_26 (носія антигену В) з потом підозрюваних (за умови відсутності тілесних ушкоджень з зовнішньою кровотечою на момент події) ОСОБА_10 (носія антигену Н в якості основного), ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 (носіїв антигенів А та Н в якості супутнього) за системою ABO;

- висновок експерта №1165 від 14.02.2018, відповідно до якого на правому зимовому чоботі, вилученому з автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_3 , виявлена кров людини при визначенні групової належності якої виявлено антиген В (ізогемаглютиніни невиявлені), властивий групі крові В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АВО; враховуючи групові характеристики осіб, які проходять по даному кримінальному провадженню, не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_26 ; на устілці зимових чоботів, вилучених з автомобілів ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлені сліди поту, при визначенні групової належності якої за системою АВО виявлено тільки антиген Н, властивий як основній групі О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, а як супутній будь-якій групі крові за системою АВО; таким чином, не виключається походження поту від будь-якої особи з даною груповою належністю, у тому числі й від підозрюваного ОСОБА_10 - носія антигена Н як основного, за умови походження крові від однієї особи;

- висновок експерта №657 від 02.01.2018, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваної ОСОБА_21 кров не знайдена, виявлений білок людини і знайдені епітеліальні клітини, встановити статеву належність яких не є можливим у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер епітеліоцитів, придатних для статевоспецифічної діференціації; при серологічному дослідженні клітин виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО; антиген В, не властивий підозрюваній ОСОБА_21 , може походити за рахунок клітин від особи (осіб), в крові якої (яких) він міститься, в тому числі й за рахунок клітин потерпілого ОСОБА_26 ;

- висновок експерта №2к від 12.02.2018;

- висновок експерта №663 – Т від 12.06.2018, відповідно до якого слід низу підошви взуття найбільшими розмірами 99 x 126 мм. на футболці світлого кольору, вилученій 30.11.2017 під час огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_6 залишений не низом підошов черевиків світло-коричневого кольору, вилучених 01.12.2017 у гр. ОСОБА_9 , не низом підошов кросівок темно-синього кольору, вилучених 01.10.2017 у гр. ОСОБА_10 , а міг бути залишений підметковою частиною низу підошви взуття на праву ногу, з таким же рельєфним малюнком, як і малюнок підметкової частини низу підошви наданого на дослідження черевика коричнево-чорного кольору на праву ногу, вилученого 05.12.2017 при огляді автомобілю ВАЗ 2109, д.нз. НОМЕР_1 , в тому числі й вказаним взуттям;

- висновок експерта №18 від 21.05.2018, відповідно до якого генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові, виявленої на куртці, вилученій у ОСОБА_10 (об`єкт №4) є змішаними та можуть походити від декількох (щонайменше трьох) осіб; формально, походження крові, виявленої на куртці, вилученій у ОСОБА_10 (об`єкт № 4) не виключається від підозрюваного ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_26 ; генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові, виявленої на правому кросівку, вилученому у ОСОБА_10 (об`єкт № 5) є змішаними та можуть походити від декількох (щонайменше двох) осіб, а саме: від підозрюваного ОСОБА_10 та від потерпілого ОСОБА_26 з ймовірністю 99,9999 %; генетичні ознаки (ДНК-профілі) крові, виявленої на металевій трубі, вилученій 30.11.2017 в ході огляду місця події будинку АДРЕСА_6 за місцем проживання ОСОБА_26 (об`єкт №6), крові, виявленої на лівому черевику, вилученому у ОСОБА_9 (об`єкт №7), крові, виявленої на правому чоботі, вилученому 05.12.2017 в ході огляду автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 (об`єкт №8) не походять від підозрюваного ОСОБА_10 , не походять від підозрюваного ОСОБА_9 та можуть походити від потерпілого ОСОБА_26 з ймовірністю 99,999999%;

- висновки експерта №16 від 05.03.2018; №292-Е від 18.12.2017; №293-Е від 19.12.2017; №291-Е від 18.12.2017; №296-Е від 20.12.2017; №294-Е від 19.12.2017; №1125-Т від 12.12.2017; №1120-Т вів 14.12.2017; №1469-Д від 14.12.2017;

- висновок експерта №658 від 27.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_9 при встановленні групової належності клітин, знайдених в об`єктах №№1,2 виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, який властивий особі (особам) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В даної системи, що не виключає можливість походження клітин в об`єктах №№1,2 від особи (осіб) з вищевказаною групою крові системи АВО, в тому числі і від самого громадянина ОСОБА_9 та виключає від потерпілого ОСОБА_26 за груповою ознакою;

- висновок експерта №653 від 27.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_19 при визначенні групової належності клітин виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, властивий групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В, що не виключає походження клітин в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок правої руки від особи (осіб), а в піднігтьовому вмісті лівої руки від жінки (жінок) з вищевказаною групою крові, в тому числі і від самої громадянки ОСОБА_19 і виключає від потерпілого ОСОБА_26 за груповою ознакою, а в піднігтьовому вмісті лівої руки і за статевою ознакою;

- висновок експерта №652 від 21.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 кров не знайдена, знайдені клітини багатошарового плоского зроговілого епітелію, що належать особі (особам) чоловічої генетичної статі і виявлений білок людини; при визначенні групової належності клітин виявлений лише антиген Н ізосерологічної системи АВО (антигени А і В не виявлені), що не виключає походження знайдених клітин від чоловіка (чоловіків) з вищевказаною групою крові, у тому числі й від самого підозрюваного ОСОБА_10 та виключає можливість їх походження від потерпілого ОСОБА_26 ;

- висновок експерта №670 від 29.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок лівої руки потерпілого ОСОБА_26 ядровмісні клітини, що підлягають дослідженню, не знайдені, в піднігтьовому вмісті правої руки знайдені епітеліальні клітини у вигляді одного пласта, в піднігтьовому вмісті обох рук знайдені кров, піт і виявлений білок людини; враховуючи результати дослідження та групові властивості підекспертних осіб, не виключається зміщення знайдених крові, поту і епітеліальних клітин від потерпілого ОСОБА_26 та підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 і ОСОБА_19 в будь-яких поєднаннях;

- протокол перегляду відеозапису від 05.05.2017;

- відомості операторів мобільного зв`язку, відповідно до яких мобільній телефони обвинувачених у момент вчинення злочину працювали у районі дії базових станції, розташованих у безпосередній близькості від місця мешкання потерпілого ОСОБА_26 .

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Враховуючи викладене, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність – достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що провина обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 у вчиненні інкримінованих їм злочинів доведена в ході судового розгляду та кваліфікував:

1) дії обвинуваченого ОСОБА_9 за:

- п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно;

- за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище;

2) дії обвинуваченого ОСОБА_10 за:

- п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у сховище;

3) дії обвинуваченої ОСОБА_21 та ОСОБА_19 за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо залишення поза увагою судом 1-ої інстанції доказів, які підтверджують непричетність обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до вчинення інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд такі доводи вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження з огляду на наступне.

Так, колегія суддів критично ставиться до доводів захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 про те, що протокол огляду місця події від 30.11.2017, протокол огляду трупа від 01.12.2017, а також протоколи огляду автомобіля від 30.11.2017 та 04.12.2017 підтверджують лише факт скоєння кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_26 , проте жодним чином не свідчать про причетність їх підзахисних ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до їх вчинення.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання – це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Так, відповідно до вищезазначеного дослідженого судом 1-ої інстанції протоколу огляду місця події – домоволодіння АДРЕСА_6 від 30.11.2017 (т. 2, а.с. 121-163), було виявлено труп ОСОБА_27 , а також виявлено та вилучено, серед іншого, металеву трубу з речовиною бурого кольору.

В подальшому, зазначена металева труба з речовиною бурого кольору була направлена на судово-медичну імунологічну експертизу, за результатами якої експерт у своєму висновку №1159 від 26.01.2018 (т. 4, а.с. 10-14) зауважив на тому, що на зазначеній металевій трубі виявлені сліди крові людини з домішкою поту та, зважаючи на групові характеристики осіб, які проходять по даному кримінальному провадженню, не виключається змішування крові потерпілого ОСОБА_26  з потом підозрюваних ОСОБА_10 (носія антигену Н, як основного), ОСОБА_9 ,  ОСОБА_21 ,  ОСОБА_47 (носіїв антигенів А та Н - як супутнього).

В ході проведення огляду трупа ОСОБА_48 від 01.12.2017 в останнього були виявлені численні тілесні ушкодження (т. 2, а.с. 186-195).

В подальшому була проведена судово-медична експертиза трупа загиблого ОСОБА_26 , за результатами якого експерт склав висновок №492 від 26.12.2017 (т. 3, а.с. 170-173), відповідно до якого смерть гр. ОСОБА_26 знаходиться в прямому причинному зв`язку із закритою внутрішньо-черепною травмою, виявлені ушкодження голови на трупі у гр. ОСОБА_26 розглядаються як єдиний комплекс ушкоджень, які утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких не відобразилися, при цьому, не виключена можливість, що тілесні ушкодження у ОСОБА_26 могли бути заподіяні металевою трубою, що вилучена в ході огляду місця події з будинку АДРЕСА_6 за місцем проживання потерпілого.

Окрім того, відповідно до дослідженого судом 1-ої інстанції протоколу огляду місця події – автомобіля марки ВАЗ-2109, д.н.з. НОМЕР_1 , від 04.12.2017 (т. 2, а.с. 210-221), було виявлено та вилучено речі, викрадені із домоволодіння потерпілого ОСОБА_26 , зокрема, телевізор чорного кольору «Panasonic», картонну коробку зі швейною машинкою «mini Sewing», картонну коробку з епілятором «Braun», DVD програвач, мобільні телефони «Nokia» в неробочому стані, мобільний телефон «Samsung» в неробочому стані, ліхтарик чорного кольору, два пульта від телевізора, навушники 3 пари, 3 зарядних пристрої, будівельні стиплери, наручний годинник «Edifice casio», тонометр, окуляри 3 пари, сковорідка, USB пристрій, навігатор «Pioneer», а також змив рідни бурого кольору.

При цьому, за кермом зазначеного транспортного засобу перебував обвинувачений ОСОБА_9 та в автомобілі в якості пасажирів також знаходились обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , факт чого не заперечується самими обвинуваченими в наданих ними в судовому засіданні суду 1-ої інстанції поясненнях.

В свою чергу, відповідно до вищезгаданого висновку судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018 (т. 4, а.с. 174-188), генетичні ознаки (ДНК-профілі) крові, виявленої на металевій трубі, вилученій 30.11.2017 в ході огляду місця події будинку АДРЕСА_6 за місцем проживання ОСОБА_26 (об`єкт №6) не походять від підозрюваного ОСОБА_10 , не походять від підозрюваного ОСОБА_9 та можуть походити від потерпілого ОСОБА_26 з ймовірністю 99,999999%.

Відтак, апеляційний суд наголошує на тому, що на вилученій в ході проведення огляду домоволодіння загиблого ОСОБА_26 металевій трубі була виявлена кров потерпілого ОСОБА_26 , змішана з потом обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , що підтверджує той факт, що всі обвинувачені перебували за місцем проживання потерпілого та на знарядді вчинення злочину залишили свої біологічні сліди.

Окрім того, кров, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_26 , відповідно до висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1164 від 18.01.2018 (т. 4, а.с. 2-8), була виявлена також на куртці, правому кросівку, вилучених під час затримання ОСОБА_10 , а також на куртці (за постановою – кофті), спортивних штанах та парі черевиків, вилучених під час затримання ОСОБА_9 ; при цьому, згідно висновку судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018 (т. 4, а.с. 174-188), генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові, виявленої на куртці, вилученій у ОСОБА_10 (об`єкт №4) є змішаними та можуть походити від декількох (щонайменше трьох) осіб; формально, походження крові, виявленої на куртці, вилученій у ОСОБА_10 (об`єкт № 4) не виключається від підозрюваного ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_26 ; генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові, виявленої на правому кросівку, вилученому у ОСОБА_10 (об`єкт № 5) є змішаними та можуть походити від декількох (щонайменше двох) осіб, а саме: від підозрюваного ОСОБА_10 та від потерпілого ОСОБА_26 з ймовірністю 99,9999 %.

При цьому, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не було виявлено жодних тілесних, в тому числі колюче-ріжучих, ушкоджень, що, зокрема, підтверджується висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_10 №537 від 04.12.2017 (т. 2, а.с. 240), відповідно до якого в останнього тілесних ушкоджень, які могли бути заподіяні 30.11.2017 виявлено не було, а також постановою слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одеса) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_49 від 30.11.2021 (т. 7, а.с. 63-64), згідно якої при їх затриманні та проведенні першочергових слідчих дій було витребувано документацію з ДУ «Центр охорони здоров`я» ДКВС України в Одеській обл. щодо первинного медичного огляду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час поміщення до ІТТ та ДУ «Одеський слідчий ізолятор», згідно якої в останніх не було виявлено жодних тілесних ушкоджень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, доходить стійкого переконання про те, що кров, виявлена на куртці та правому кросівку ОСОБА_10 походить саме від потерпілого ОСОБА_26 .

Окрім того, заслуговує також на увагу досліджений судом 1-ої інстанції висновок судово-медичної цитологічної експертизи №670 від 29.12.2017 (т. 3, а.с. 227-230), відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук потерпілого ОСОБА_26 були знайдені кров, піт та виявлений білок людини, в результаті дослідження яких експерт дійшов висновку про те, що не виключається змішення знайдених крові, поту та епітеліальних клітин від потерпілого ОСОБА_26 та підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 і ОСОБА_19 в будь-яких поєднаннях.

Апеляційний суд критично оцінює твердження захисників ОСОБА_18 та ОСОБА_20 про те, що непричетність їх підзахисних ОСОБА_19 та ОСОБА_21 до вчинення інкримінованих їй злочинів підтверджується висновком судово-медичної цитологічної експертизи №653 від 27.12.2017, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук зазначених обвинувачених кров не знайдена, виявлений білок людини та знайдені епітеліальні клітини, походження яких виключається від потерпілого ОСОБА_26 .

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що такі доводи є вочевидь хибними та сторона захисту в даному випадку умисно спотворює зміст проведених експертних досліджень.

Натомість, відповідно до висновків судово-медичних цитологічних експертиз №653 від 27.12.2017 та №657 від 02.01.2018 (т. 3, а.с. 218-221 та т. 4, а.с. 169-172 відповідно), в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваної ОСОБА_21 кров не знайдена, виявлений білок людини і знайдені епітеліальні клітини, при серологічному дослідженні яких виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО; антиген В, не властивий підозрюваній ОСОБА_21 , може походити за рахунок клітин від особи (осіб), в крові якої (яких) він міститься, в тому числі й за рахунок клітин потерпілого ОСОБА_26 ; в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_19 при визначенні групової належності клітин виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, властивий групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В, що не виключає походження клітин в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок правої руки від особи (осіб), а в піднігтьовому вмісті лівої руки від жінки (жінок) з вищевказаною групою крові, в тому числі і від самої громадянки ОСОБА_19 і виключає від потерпілого ОСОБА_26 за груповою ознакою.

Відтак, аналізуючи зміст проведеного експертного дослідження, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обвинуваченої ОСОБА_21 були знайдені епітеліальні клітини, походження яких не виключається від потерпілого ОСОБА_26 .

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що висновок судово-медичної експертизи №1159 від 26.01.2018 суперечить матеріалам кримінального провадження та спростовується висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018, відповідно до якого кров, виявлена на металевій трубі, не походить від ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , апеляційний суд зауважує на їх безпідставності та вкотре наголошує на спотворенні стороною захисту змісту проведених експертних досліджень.

Так, як вже було зазначено вище, висновком судово-медичної експертизи №1159 від 26.01.2018 було встановлено, що на металевій трубі, вилученій в ході проведення огляду місця події від 30.11.2017 були виявлені сліди крові з домішками поту та, в подальшому, висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи №18 від 21.05.2018 було встановлено, що кров, виявлена на зазначеній металевій трубі, походить від потерпілого ОСОБА_26 з ймовірністю 99,999999%.

При цьому, відповідно до вищезгаданого висновку судово-медичної експертизи №1159 від 26.01.2018, на об`єкті дослідження – металевій трубі – не виключається змішування крові потерпілого ОСОБА_26 з потом підозрюваних ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 та ОСОБА_50 .

Надаючи оцінку інших доводам сторони захисту, зокрема, щодо того, що показання потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 прямо не свідчать про причетність ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до вчинення кримінальних правопорушень, показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , протоколи пред`явлення для впізнання за участю свідка ОСОБА_31 підтверджують лише факт перебування ОСОБА_10 в районі перехрестя вул. Кутузова та Білгород-Дністровської в м. Ізмаїл, а також у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_26 №492 від 26.12.2017 відсутні дані, які б свідчили про нанесення ОСОБА_26 тілесних ушкоджень декількома особами, апеляційний суд наголошує на тому, що судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження докази оцінюються в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого колегія суддів доходить висновку, що в даному кримінальному провадженні взаємозв`язок зібраних органом досудового розслідування доказів є очевидним та безсумнівно свідчить про причетність обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до вчинення інкримінованих їм злочинів.

З таких самих підстав апеляційний суд не приймає до уваги посилання захисника ОСОБА_17 як на доказ непричетності його підзахисного ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих йому злочинів на висновок судово-медичної цитологічної експертизи №652 від 21.12.2017 (т. 3, а.с. 223-225), відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 кров не знайдена та знайдені клітини багатошарового плоского зроговілого епітелію й білок людини, походження яких не виключається від самого ОСОБА_10 та виключається від потерпілого ОСОБА_26 .

З огляду на наявність досліджених судом 1-ої інстанції та зазначених вище доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих йому злочинів, колегія суддів також критично ставиться до тверджень сторони захисту про те, що висновок експерта №1166 від 29.01.2018, відповідно до якого на двох тампонах зі слідами поту, вилучених з автомобіля ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлена кров з домішками поту, не виключається змішування крові та поту потерпілого ОСОБА_26 з потом ОСОБА_10 , не спростовує того, що його підзахисний, відповідно до його ж пояснень, знаходився в автомобілі після скоєння кримінальних правопорушень, торкався різних частин автомобіля.

Посилання захисника як на підтвердження факту відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 в приміщенні домоволодіння потерпілого та непричетності до вчинених злочинів на висновок судової трасологічної експертизи №663-Т від 12.06.2018 (т. 4, а.с. 35-47), відповідно до якого слід низу підошви взуття на футболці світлого кольору, вилученої 30.11.2017 під час огляду місця події залишений не низом підошви кросівок вилучених 01.12.2017 у ОСОБА_10 , колегія суддів зауважує на тому, що факт того, що слід на дослідженій експертом футболці залишений не низом підошви кросівок ОСОБА_10 не може безумовно свідчити про його невинуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, особливо з огляду на наявність в матеріалах кримінального провадження інших доказів, які свідчать про зворотне, зокрема, факт його перебування в автомобілі з викраденими речами потерпілого ОСОБА_26 , сліди крові потерпілого на його куртці та правому кросівку, сліди поту обвинуваченого на знарядді злочину – металевій трубі.

Що стосується тверджень захисників щодо неврахування судом 1-ої інстанції протоколу слідчого експерименту від 11.12.2017, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 розповів та показав, як саме він, без допомоги та участі інших осіб, скоїв вказані кримінальні правопорушення, при цьому, останній пояснив, що ані ОСОБА_19 , ані ОСОБА_21 , ані ОСОБА_10 участі у скоєнні злочинів не приймали, апеляційний суд зауважує на тому, що суд в оскаржуваному вироку врахував зазначений протокол в якості одного з доказів, проте, сукупність досліджених та оцінених в кримінальному провадженні доказів дала суду обґрунтовані підстави дійти висновку про те, що до вчинення злочинів причетний не лише обвинувачений ОСОБА_9 , а також й інші обвинувачені – ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 .

При цьому, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , скориставшись своїм правом, відмовився від надання пояснень.

Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_17 про те, що із аналізу висновку експерта №2к від 12.02.2018 не вбачаються обставини, які б підтверджували факт знаходження його підзахисного в домоволодінні потерпілого ОСОБА_26 , колегія суддів зауважує на тому, що предметом дослідження відповідно до вищезгаданого висновку комп`ютерно-технічної експертизи (т. 4, а.с. 24-32) був вміст мобільних телефонів (наявна в них відповідна інформація), тобто під час проведеного експертного дослідження експерт не досліджував факт того, чи знаходився ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_6 на момент події злочинів.

Водночас, заслуговують на увагу посилання захисників на те, що висновки товарознавчих експертиз №292-Е від 18.12.2017, №293-Е та №294-Е від 19.12.2017 не підтверджують причетність обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 до вчинення злочинів, натомість, такі висновки стосуються визначення ринкової вартості викрадених у потерпілого ОСОБА_26 речей та мають правове значення в даному кримінальному провадженні під час вирішення цивільного позову в порядку ст.ст. 128-129 КПК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що зазначені стороною захисту докази судом 1-ої інстанції були оцінені повно та всебічно, в сукупності, яка безумовно свідчить про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та їх захисників щодо непричетності зазначених обвинувачених до вчинених злочинів суд апеляційної інстанції розцінює як позицію захисту, направлену на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Окремо слід зауважити на тому, що доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо застосування стосовно них заходів фізичного та психологічного впливу під час затримання та допиту з боку співробітників поліції не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Так, ухвалою Одеського апеляційного суду від 31.05.2021 ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві було доручено внести до ЄРДР відомості та провести досудове розслідування в порядку Глави 19 КПК України за фактами, викладеними в апеляційних скаргах та усних заявах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо застосування стосовно них психологічного та фізичного насильства з боку оперативних працівників Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл. при їх затриманні та проведенні першочергових слідчих дій в приміщенні Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл. (т. 6, а.с. 233-234).

Відомості до ЄРДР на підставі зазначеної вище ухвали апеляційного суду були внесені 18.08.2021 за №62021150020000249 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та досудове розслідування зазначеного кримінального провадження здійснювалось другим СВ (із дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві (т. 7, а.с. 52).

В подальшому, на адресу Одеського апеляційного суду надійшла копія постанови слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одеса) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_49 від 30.11.2021 (т.7, а.с. 63-64), відповідно до якої вищезгадане к/п №62021150020000249 від 18.08.2021 було закрито у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Підставою для закриття зазначеного кримінального провадження послугувало те, що в ході проведення його досудового розслідування відомості, зазначені обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в їх апеляційних скаргах та усних заявах щодо застосування стосовно них фізичного та психологічного насильства з боку службових осіб Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл. при їх затриманні та проведенні першочергових слідчих дій не підтвердились.

Вищевказана постанова слідчого про закриття к/п №62021150020000249 була отримана обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також їх захисниками, водночас оскаржена не була.

Що стосується доводів сторони захисту щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 внаслідок суворості, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкції злочинів, інкримінованих ОСОБА_9 та передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України передбачають відповідні покарання у виді:

- позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п. 6 ч. 2 цієї статті (п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України);

- позбавлення волі на строк від 4 до 6 років (ч. 2 ст. 186 КК України);

- позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна (ч. 4 ст. 187 КК України);

- позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої (ч. 2 ст. 289 КК України).

При цьому, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд 1-ої інстанції також врахував той факт, що він вчинив інкриміновані йому злочини в неповнолітньому віці.

Так, відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 102 КК України, покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини на строк до 15 років.

Частина 2 ст. 103 КК України передбачає, що при призначенні покарання неповнолітньому за сукупністю кримінальних правопорушень або вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 15 років.

При цьому, ст. 98 КК України визначає вичерпний перелік покарань, які можуть бути застосовані судом в якості основних та додаткових до неповнолітніх осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень; зазначений перелік не містить додаткового покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про те, що таке покарання не може бути призначене неповнолітнім обвинуваченим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм закону України про кримінальну відповідальність та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень; роль останнього у їх вчиненні; характеристику особи обвинуваченого, висновок органу пробації стосовно ОСОБА_9 , а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, без конфіскації майна.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції визнав скоєння злочину в неповнолітньому віці, на підставі чого апеляційний суд не приймає до уваги твердження обвинуваченого та захисника про неврахування судом 1-ої інстанції зазначеної обставини при призначенні йому покарання.

Водночас, посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_9 є єдиним годувальником своєї родини, його мати та молодший брат потребують його додаткової фізичної допомоги, він вчиняв самосуд над педофілом є голослівними та жодним чином документально не підтверджені.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку (т. 6, а.с. 80, зворотна сторона), до числа обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції відніс попереднє притягнення до кримінальної відповідальності, скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, тяжкі наслідки від злочину та скоєння нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком.

До числа обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції відніс попереднє притягнення до кримінальної відповідальності, скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та тяжкі наслідки від злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_19 суд визнав скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб та тяжкі наслідки від злочину.

Аналізуючи вищевказане, апеляційний суд констатує, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції не узгоджуються із вимогами закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.

Так, ч. 1 ст. 67 КК України встановлює вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання особи.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.

Змістовний аналіз положень вищезазначеної ч. 1 ст. 67 КК України свідчить про те, що норми зазначеної статті не передбачають в якості обставин, що обтяжують покарання попереднє притягнення до кримінальної відповідальності та скоєння нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком.

При цьому, в обвинувальному акті у к/п №12017160150003362 від 30.11.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України обвинуваченим не інкримінувались жодні обставини, що обтяжують покарання (т. 1, а.с. 16-17).

Окрім того, в обвинувальному акті у к/п №12017160150002676 від 18.09.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України останньому також не були інкриміновані обставини, які обтяжують його покарання (т. 1, а.с. 211).

Згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, така обставина як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» в даному випадку передбачена диспозиціями інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_9 п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 187 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, а також обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_19 ч. 4 ст. 187 КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, на підставі чого, відповідно до вищевказаної ч. 4 ст. 67 КК України, суд 1-ої інстанції не мав законних підстав для її повторного врахування при призначенні обвинуваченим покарання в якості обставини як таку, що його обтяжує.

Враховані судом 1-ої інстанції в якості обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 «тяжкі наслідки від злочину» також охоплюються диспозиціями інкримінованих останнім злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, тому не могли бути визнані судом в якості обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, судом 1-ої інстанції не було обґрунтовано належним чином, що саме мав на увазі суд під зазначенням «тяжких наслідків від злочину» в якості обставин, що обтяжують покарання обвинувачених.

За таких обставин, враховуючи неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів в даному випадку доходить висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду посилання на врахування при призначенні покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 обставин, що обтяжують покарання обвинувачених.

Окрім того, при наданні оцінки вимогам обвинуваченого ОСОБА_9 щодо необхідності зарахування йому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд зауважує на їх помилковості з огляду на наступне.

Відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 у вищезазначені положення ч. 5 ст. 72 КК України були внесені зміни, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Водночас, Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду (далі – ВП ВС) від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочинів 29.11.2017, тобто після набрання чинності зазначеним вище Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017.

За викладених обставин, апеляційний суд звертає увагу обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання особі, яка вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 (включно), відповідно до вищезгаданого висновку ВП ВС у постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17, застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII, тобто зарахування здійснюється із наступного розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відтак, відсутні правові підстави для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 та зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом 1-ої інстанції при обчисленні початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допущено помилку.

Так, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначає, що в резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається початок строку відбування покарання.

В резолютивній частині оскаржуваного вироку суд 1-ої інстанції зазначив, що строк основного покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді позбавлення волі обчислено з 01.12.2017 (т. 6, а.с. 82), тобто з моменту їх затримання.

Разом із тим, підставою виконання і відбування покарання, згідно вимог ст. 4 Кримінально-виконавчого кодексу України, є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування.

Частини 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачають, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі системного аналізу вищевикладених вимог закону вбачається, що початком строку відбування покарання у виді позбавлення волі є дата набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили.

При цьому, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КПК України, у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення, тобто строк запобіжного заходу, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі викладеного, апеляційний суд констатує, що судом 1-ої інстанції безпідставно відраховано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк основного покарання у виді позбавлення волі саме з моменту затримання та на підставі ст. 72 КК України не зараховано у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку із чим в даному випадку в цій частині вирок суду підлягає зміні.

Окрім того, враховуючи те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до протоколів затримання від 01.12.2017 (т. 2, а.с. 180-185), були затримані 01.12.2017, то у строк відбування покарання останнім, відповідно до вимог чинної на теперішній час ч. 5 ст. 72 КПК України, необхідно зарахувати строк їх попереднього ув`язнення в період часу з 01.12.2017 по день набрання вироком законної сили, тобто по 15.02.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За встановлених обставин, апеляційний суд констатує, що, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок підлягає відповідній зміні, із доповненням резолютивної частини посиланням на зарахування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання строку їх попереднього ув`язнення, а також зазначенням про те, що строк відбування покарання останнім слід відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

Окрім того, зараховуючи обвинуваченим ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 30.11.2017 по 02.12.2017, суд 1-ої інстанції, в порушенням вимог п.п. «а» п. 1 ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КПК України, не зазначив, із якого розрахунку виходив при зарахуванні такого строку.

Так, із аналізу змісту реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №12017160150003362 вбачається, що ОСОБА_19 та ОСОБА_21 були затримані в порядку ст. 208 КПК України 30.11.2017 (т. 1, а.с. 21) та ухвалами слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 02.12.2017 стосовно останніх було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту (т. 2, а.с. 205-206 та 207-208 відповідно), який в подальшому продовжувався.

В підготовчому судовому засіданні Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 29.05.2018 обвинуваченим ОСОБА_21 та ОСОБА_19 було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту (т. 1, а.с. 114-115), який в подальшому продовжувався.

За таких обставин, обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_19 перебували в режимі попереднього ув`язнення у зв`язку з їх затриманням у період часу з 30.11.2017 по 02.12.2017 включно, на підставі чого колегія суддів, керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КПК України та висновком, викладеним у вищезгаданій постанові ВП ВС від 29.08.2018 у справі №663/537/17, вважає, що останнім необхідно зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційний суд констатує, що, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок підлягає відповідній зміні, із доповненням резолютивної частини посиланням на зарахування ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у строк відбування покарання строку їх попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктами 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та відповідної зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_19 , захисника ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_21 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_16 , доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 – задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_21 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_19 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність в зазначеному кримінальному провадженні обставин, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 та зазначити, що судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання останніх.

Абзац восьмий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.»

Резолютивну частину вироку доповнити наступним абзацом:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення в період часу з 01.12.2017 по день набрання вироком законної сили, тобто по 15.02.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

Друге речення абз. 10 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_21 та ОСОБА_19 у строк відбування покарання строк їх затримання в період часу з 30.11.2017 по 02.12.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою – в той самий строк із моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2         ОСОБА_3         ОСОБА_4