ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року Справа № 160/4599/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                        Парненко В.С.,

розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

17.03.2022 Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-29-008640-c щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт дощоприймальних колодязів».

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, зазначаючи, що статтею 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено елементи (частини) об`єктів благоустрою. Також постановою Кабінету Міністрів України від 07.07.2021 № 690 «Про затвердження порядку присвоєння адрес об`єктам будівництва, об`єктам нерухомого майна» визначено, що адреса присвоюється об`єктам будівництва, будинкам, будівлям, спорудам, квартирам, гаражним боксам, машино-місцям, іншим житловим та нежитловим приміщенням, які є самостійними об`єктами нерухомого майна. Позивач вважає, що послуги з поточного ремонту дощоприймальних колодязів до даного порядку не віднесені. У зв`язку з вищенаведеним дощоприймальні колодязі, які є предметом закупівлі даного тендеру є спорудами, до яких не присвоюються адреси. Предмет закупівлі даного тендеру визначено на підставі Порядку №708, як «Поточний ремонт дощоприймальних колодязів» та на виконання наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 «Про затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» для можливості внесення інформації до електронної системи закупівель позивачем встановлено код, згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт. Позивачем вказано зазначений класифікатор і це не є порушенням пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 702, як зазначив відповідач, оскільки вимоги до предмету закупівлі послуг щодо визначення замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника не розповсюджуються на послуги щодо поточного ремонту. При прийнятті оскаржуваного висновку відповідач поспішно застосував пункт 3 розділу I Порядку № 708 без врахування пункту 3 розділу II Порядку №708. Таким чином, спірний висновок, на думку позивача, підлягає скасуванню. Зазначивши в оскаржуваному висновку про забезпечення недопущення надалі порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем не вказано, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2022 позовну заяву повернуто позивачу.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.10.2022 апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради – задоволено; ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.05.2022 - скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

25.10.2022 матеріали справи надійшли до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції на справі

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.10.2022 позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін.

Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.

29.12.2022 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що відповідно до п. 3 Розділу II Порядку 708 передбачено особливість визначення предмета закупівлі з поточного ремонту, а саме: предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, тобто жодного посилання на відхилення від загальної норми визначення предмета закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника немає. Разом з тим, посилання позивача для спростування допущених ним порушень на Закон України «Про благоустрій населених пунктів» є неспроможними, оскільки хоч предмет закупівлі є елементом благоустрою, проте це не звільняє замовника від виконання законодавчо покладених на нього обов`язків з визначення предмета закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Вжиття заходів, спрямованих на зміну результату тендеру є недоцільним, оскільки на час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-29-008640-с, остання була завершеною, внесення будь-яких змін до тендерної документації не вбачається можливим. Також порушень щодо своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення Офісом не виявлено. За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі та у разі виявлених порушень, орган державного фінансового контролю аналізує характер виявленого порушення, його вплив на результат закупівлі, а також можливі шляхи усунення порушення та їх ефективність. Отже, оскільки позивачем допущене порушення, не спричинило спотворення результатів закупівлі, враховуючи принципи пропорційності та економічної ефективності, а також за результатом аналізу можливих шляхів усунення виявленого порушення Офісом зобов`язано позивача не допускати в подальшому порушень вимог п.3 Розділу I Порядку №708.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506232) зареєстровано 24.05.2016. Основним видом діяльності за КВЕД є: 84.11 Державне управління загального характеру.

Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуг – ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт дощоприймальних колодязів).

Східним офісом Держаудитслужби розпочато здійснення моніторингу закупівель відповідно до наказу від 21.01.2022 №33 «Про початок моніторингу закупівель».

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2021-06-29-008640-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2022, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення.

Пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09 червня 2020 року за №500/34783 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Моніторингом установлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошені зазначено за ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто з зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708. Під час проведення моніторингу замовником оприлюднено 28.01.2022 звіт про виконання договору про надання послуг.

За результатами аналізу вивчення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту 3 розділу І Порядку №708.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення показника предмету закупівлі послуг, та протягом п`яти робочих днів  з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення у вигляді недотримання замовником пункту 3 розділу І Порядку №708, суд зазначає наступне.

З огляду на положення ч. 1 ст. 4 та ч. 1 ст. 10 Закону №922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану і замовник закупівлі самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Предмет закупівлі, відповідно до п. 22.ч 1 ст. 1 Закону №922, це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Отже вищенаведене свідчить про те, норми Закону зобов`язують замовника визначати код предмета закупівлі при плануванні та проведенні закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельний словника, який затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1749 від 23.12.2015р. (далі - Єдиний закупівельний словник) в порядку, який встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. № 708 (далі - Порядок №708), який встановлює особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Так положенням п.3 Розділу 1 Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Аналіз положень п. 21 та п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону дає можливість зазначити, що послугами є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, а під визначенням поняття товари слід розуміти продукцію, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Положеннями п. 3 розділу 2 Порядку №708 передбачено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України№ 163 від 04.06.2014р., та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України №301 від 23.08.2011р.

Отже, наведена норма встановлює особливості визначення предмета закупівлі з поточного ремонту, а саме: предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно - транспортної інфраструктури, але ця норма не містить жодного посилання на можливість відхилення від загальної норми визначення предмета закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника немає.

Єдиним закупівельним словником є Класифікатор ДК 021:2015 CPV, і цей класифікатор як і інші системи класифікації CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями, і код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.

Щодо визначення предмету закупівлі для послуг, то предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою Класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.

Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво).

 Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

CPV- це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка до Регламенту ЄС N 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС N 213/2008.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра - контрольна.

У інформації про предмет закупівлі позивачем, як замовником закупівлі, визначено вид предмету закупівлі послуги з поточного ремонту дощоприймальних колодязів (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт).

Наведене в сукупності свідчить, що позивач мав визначити код предмета закупівлі саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником другої цифри, відповідно, що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення предмету закупівлі, зокрема, визначення коду предмета закупівлі.

Тобто, судом встановлено, що предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення чинного законодавства, а отже, висновок відповідача в цій частині є правомірним, в свою чергу, посилання позивача на пункт 3 розділу 2 Порядку №708 із зазначенням про те, що предметом закупівлі є саме послуга з поточного ремонту дощоприймальних колодязів, яка має деякі особливості (винятки) при визначенні предмета закупівлі є безпідставними.

За наведених обставин, суд погоджується з тим, що позивачем допущено порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель, які зазначені у висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2022 та не вбачає правових підстав для визнання його протиправним й скасування, відповідно, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Як вказав Верховний Суд в постанові від 02.06.2022 у справі №160/2951/20 системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про помилковість позиції позивача, що визначення позивачем "предмета закупівлі" за другою цифрою "Єдиного закупівельного словника" у даному випадку є несуттєвою помилкою, оскільки, за таким визначенням неможливо встановити конкретну назву предмету закупівлі.

Враховуючи вищенаведене позивач, як замовник, мав визначити код предмета спірної закупівлі саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником другої цифри, як це ним було зроблено виходячи із даних електронної системи закупівельщодо спірної закупівлі.

Приймаючи до уваги вищенаведені норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, що виникли між сторонами у справі, та враховуючи, що під час розгляду цієї справи судом встановлено, що позивачем замовником, код предмета закупівлі визначено ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, тобто за показником другої цифри національного класифікатора, що є порушенням п. 3 розділу 2 Порядку №708, і це не було спростовано позивачем під час розгляду цієї справи судом, суд вважає, що відповідач, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, під час розгляду цієї справи довів правомірність висновків, які були зроблені ним за результатами проведеного моніторингу спірної закупівлі та викладені у висновку 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-29-008640-с щодо закупівлі послуг «Послуги з поточного ремонту дощоприймальних колодязів», що свідчить про відсутність підстав для визнання такого висновку протиправним.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 08.11.2022 у справі № 160/3031/22 в аналогічних спірних правовідносинах за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частини 8 статті 8 Закону № 922).

Проте, доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.

Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача. Та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.

За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-29-008640-с від 09.02.2022, або порушення процедури проведення моніторингу, а тому висновок є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вул. Виконкомівська б. 6, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, б. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в  строки, передбачені статтею  295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                   В.С.Парненко